Digitale poortwachters in het vizier

Inleiding

In dit artikel zoomen we in op de Digital Markets Act en de Digital Services Act, twee conceptverordeningen uit de EU met nadere regels om onder meer de macht van grote, digitale poortwachters te beteugelen.

Waarschijnlijk had EU-Commissaris Margrethe Vestager er na al die zaken tegen grote techbedrijven schoon genoeg van. Steeds maar weer moest de Commissie als mededingingstoezichthouder optreden tegen partijen als Google, Amazon en Apple. In de afgelopen tijd heeft de Commissie, maar ook nationale toezichthouders, nogal wat tijd en energie gestoken in onderzoeken naar bepaalde praktijken van dit soort grote techbedrijven. Daarbij draaide het veelal om de vraag of er sprake was van overtreding van de Europese regels die misbruik van machtspositie moeten tegengaan.

Die onderzoeken hebben in bepaalde zaken geleid tot miljardenboetes. Dan zou je bijna denken dat de Commissie het nodige haar op de tanden heeft en dat er niet valt te sollen met deze mededingingstoezichthouder. Toch is een breed gedeelde visie in Europa dat het toezicht en de handhaving op de digitale markten, als het gaat om grote techbedrijven, te vaak achter de feiten aanlopen. Wetgeving is niet voldoende up to date of biedt simpelweg te weinig armslag voor bijtijds en effectief optreden. Zeker in de digitale wereld, waar de ontwikkelingen snel gaan, is dit een punt van zorg.

Het idee heerst dat er meer nodig is voor de handhaving van de mededingingsregels als het gaat om het beteugelen van de bigtechbedrijven. Daartoe zijn Europese verordeningen opgesteld: de Digital Markets Act en de Digital Services Act, ofwel de Wet inzake digitale markten en de Wet inzake digitale diensten. De Nederlandse overheid omschrijft de kern van deze twee wetsvoorstellen als volgt: "Een betere positie voor internetgebruikers, extra toezicht op én regels voor de wereldwijd grootste onlineplatforms en meer verantwoordelijkheden voor aanbieders van digitale diensten richting hun gebruikers."

De Digital Services Act gaat vooral over de digitale content op platforms, hoe moet worden omgegaan met illegale content en welke verantwoordelijkheden daarbij rusten op platforms van verschillende grootten. Deze wet legt voorwaarden en verplichtingen op aan alle digitale diensten die in de EU opereren. De Digital Markets Act richt zich vooral op grote spelers met een economische en technische machtspositie. Het gaat om bedrijven met een zogeheten poortwachters- ofwel gatekeeperfunctie. Daarbij kun je bijvoorbeeld denken aan Apple met zijn App Store of aan Amazon en hoe dat bedrijf omgaat met externe verkopers op zijn platform. Vestager zei daar eerder het volgende over tegen The New York Times: "Sommige van deze platforms hebben de rol van zowel een speler als een scheidsrechter. Hoe kan dat eerlijk zijn? Je zou nooit een voetbalwedstrijd accepteren waarbij een team ook de scheidsrechter is."

De nieuwe regels kunnen nogal wat teweegbrengen. Ze hebben de potentie om de manier waarop grote techbedrijven in Europa opereren, op bepaalde onderdelen flink te veranderen. Wat staat er in de Digital Markets Act en de Digital Services Act, waarom zijn er nieuwe regels nodig, is er kritiek op deze nieuwe regelgeving en wanneer worden de nieuwe regels daadwerkelijk ingevoerd?

Foto: Jorg Greuel / Getty Images

Aanleiding voor de nieuwe regelgeving

In de afgelopen jaren zijn er nogal wat zaken en onderzoeken voorbijgekomen naar een mogelijke schending van het Europese mededingingsrecht door bigtechbedrijven. Denk bijvoorbeeld aan de Google Shopping-zaak over het bevoordelen van Googles eigen prijsvergelijker in de zoekresultaten van Googles zoekmachine of de zaak over machtsmisbruik via Android.

De onderzoeken en boetes zijn niet beperkt gebleven tot Google. De Commissie begon ook verschillende onderzoeken naar Amazon, waarbij het draait om het al dan niet voortrekken van eigen diensten bij het Buy Box- en Prime-programma en hoe Amazon gebruikmaakt van gevoelige data van onafhankelijke verkopers en hoe dat een concurrentievoordeel kan opleveren. Apple kan ook niet ongenoemd blijven. Zo heeft de Commissie het bedrijf uit Cupertino ervan beschuldigd concurrentievervalsend gedrag te vertonen in de App Store. Eerder begon de Commissie een onderzoek naar aanleiding van een klacht van Spotify, waarbij het gaat over de regels voor app-ontwikkelaars voor het distribueren van apps in de App Store en de voorwaarden daarbij. Nationale toezichthouders als het Duitse Bundeskartellamt en de Nederlandse ACM hebben zich evenmin onbetuigd gelaten, waarbij het gaat om respectievelijk eisen aan Facebook en een onderzoek naar machtsmisbruik in Apples App Store.

Vestager Google — Vestager in juli 2018, nadat ze een boete van 4,3 miljard euro oplegde aan Google. Foto:
Anadolu Agency / Getty Images

Dit is nog maar een greep uit alle onderzoeken, rechtszaken en opgelegde boetes die in de afgelopen jaren aan de orde zijn geweest. De Commissie en de nationale mededingingswaakhonden hebben hun handen vol aan het toezicht op bigtechbedrijven. Ze blijken in staat om de praktijken in de gaten te houden en handhavend op te treden, met soms zelfs miljardenboetes als uitkomst. Daarmee lijkt het regime misschien effectief en succesvol. Het concurrentieverstorende gedrag van de grote bedrijven heeft echter in sommige gevallen jarenlang redelijk ongestoord kunnen plaatsvinden voordat er een onderzoek werd gestart en pas jaren later een boete volgde. De veronderstelde concurrentieschade is dan al aangericht; de grote techbedrijven hebben hun positie in een bepaald marktsegment al versterkt, al dan niet ten koste van concurrerende, kleinere partijen. Bovendien zullen deze bedrijven met hun enorme jaarlijkse omzetcijfers niet direct wakker liggen van miljardenboetes. Je kunt je dan ook afvragen of de regels nog wel toereikend zijn om de ontwikkelingen in de digitale markt bij te houden.

Het beoordelen of de regels zijn overtreden en het eventuele handhavend optreden gebeuren veelal achteraf. Zou het niet beter zijn om vooraf te toetsen of er wel of geen sprake is van inbreuk? Kortom, moet er geen regulering komen die zoveel mogelijk toekomstvast is en niet zozeer terugkijkt, maar vooral vooruitkijkt en probeert te voorkomen dat er daadwerkelijk mededingingsregels worden overtreden? Die vraag is door de Europese Commissie met een duidelijk ja beantwoord. De Digital Markets Act en de Digital Services Act kunnen gezien worden als voorkomen-is-beter-dan-genezenwetgeving. Of zoals het in juridische termen heet: niet meer de ex-postregulering waarbij achteraf wordt getoetst en op een overtreding wordt gereageerd, maar ex-anteregulering: vooraf maatregelen opleggen aan grote, dominante bedrijven als er een risico is dat de concurrentie wordt geschaad, maar nog geen daadwerkelijke inbreuk is vastgesteld. Deze wens van ex-anteregulering in plaats van de achterafbenadering is eerder ook geuit door verschillende nationale toezichthouders, waaronder die van België, Nederland, Frankrijk en Duitsland. Het is een vrij breed gedeelde wens.

ACM logo

Er zijn natuurlijk meer terreinen waarop het toezicht volgens de ex-postbenadering verloopt en waarbij ook de nodige onderzoeken en handhavingsmiddelen nodig zijn, en boetes worden uitgedeeld. Waarom heerst juist hier, bij de digitale markten en de grote techbedrijven, kennelijk een gevoel van grote urgentie om met aanvullende, nieuwe regels te komen? Dat heeft te maken met de 'macht van digitale platforms', aldus Margrethe Vestager. In een speech uit juni 2019 stipt ze aan dat de Commissie van alle eerdere zaken heeft geleerd hoe machtige bedrijven de competitie in de digitale eeuw kunnen schaden. Volgens haar moet er wat gedaan worden aan deze macht, mede omdat de nieuwe digitale wereld een 'wereld van connecties' is. Alles is in principe met elkaar te verbinden en dat 'kan betekenen dat we erg afhankelijk worden van de platforms die ons helpen'. Volgens Vestager kan dat leiden tot een concentratie van veel macht, helemaal omdat de digitalisering het bij uitstek lastig kan maken om met grote platforms te concurreren. Ook stipt ze aan dat grote platforms veel data hebben, wat hun een voordeel kan opleveren waardoor anderen niet meer kunnen concurreren.

De Europese mededingingscommissaris heeft het aldus tot haar missie gemaakt om de macht van grote platforms te beteugelen en in te dammen, omdat de specifieke kenmerken van de digitale markten relatief snel kunnen leiden tot dominante platforms waar de concurrentie het nakijken heeft. Dat, in combinatie met onze toenemende afhankelijkheid van dit soort platforms, maakt dat ze een vrij agressief beleid voorstaat gericht tegen de techgiganten.

De Digital Markets Act

De kern van deze wet gaat over het aanmerken van gatekeepers en wat zij wel en niet mogen doen. Wanneer ben je een poortwachter? Dan moet je allereerst aanbieder van een 'kernplatformdienst' zijn. Dit is een verzamelterm voor online tussenhandeldiensten (zoals marktplaatsen en appstores), onlinezoekmachines, sociale netwerken, videoplatformdiensten, nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten, besturingssystemen, clouddiensten en advertentiediensten. Het gaat dus om nogal wat digitale diensten, maar niet bij elke aanbieder van dergelijke kernplatformdiensten zijn meteen oneerlijke handelspraktijken te verwachten.

Volgens de opstellers is de bezorgdheid wel 'bijzonder groot' als een kernplatformdienst door een poortwachter wordt geëxploiteerd. Aanbieders van kernplatforms kunnen als poortwachters worden beschouwd als ze voldoen aan drie voorwaarden. Ze:

hebben een aanzienlijke impact op de interne markt;
exploiteren een of meer belangrijke poorten voor toegang tot klanten;
nemen met hun activiteiten een stevig verankerde en duurzame positie in of gaan dit naar verwachting doen.

Deze drie voorwaarden worden nader uitgewerkt:

een jaaromzet van minstens 6,5 miljard euro of een marktwaarde van minstens 65 miljard euro;
meer dan 45 miljoen maandelijkse actieve eindgebruikers in de EU en meer dan tienduizend zakelijke gebruikers in de EU;
als gedurende drie jaar aan de vorige criteria van de miljoenen gebruikers wordt voldaan, wordt uitgegaan van een duurzame marktpositie.

Bij deze drempelwaarden geldt een belangrijke nuance; aan de voorwaarde van de aanzienlijke impact op de interne markt, dus de vraag of er sprake is van een poortwachter, wordt alleen voldaan als het bedrijf zijn kernplatformdienst aanbiedt in minimaal drie EU-lidstaten. Een grote speler die enkel in een of twee lidstaten actief is, lijkt er dus buiten te vallen. Richt de Commissie zich dan alleen op het handjevol bigtechbedrijven? De groep bedrijven waar de Commissie zich op richt, lijkt toch breder te zijn. In een impact-assessment van de DMA spreekt de Commissie over tien tot vijftien bedrijven die als poortwachter kunnen worden aangemerkt, zonder namen te noemen. Wellicht dat de drempelwaarden in de praktijk niet heel strikt worden gehanteerd en dat dus ook bedrijven die eronder zitten, alsnog als poortwachter worden aangemerkt.

De DMA schrijft vervolgens voor poortwachters allerlei do's-and-don'ts voor. Zo moet er sprake zijn van interoperabiliteit, zodat derde partijen kunnen opereren op de diensten van de poortwachter. Verder moeten de zakelijke gebruikers toegang krijgen tot de data die wordt gegenereerd bij het gebruik van het poortwachterplatform. Adverterende bedrijven moeten tools en informatie krijgen zodat ze zelf hun advertenties die door de gatekeeper worden gehost, onafhankelijk kunnen verifiëren. En poortwachters moeten andere bedrijven op hun platform toestaan, zodat die hun eigen aanbiedingen en contracten aan hun klanten mogen aanbieden buiten het poortwachterplatform om. Deze laatste verplichting komt ongetwijfeld voort uit de ruzie tussen Apple en Epic Games, en de vraag of er buiten de App Store betalingen mogen worden uitgevoerd.

Epic draagt bewijs aan in zaak tegen Apple, mei 2021. Bron: Getty Images — Epic draagt bewijs aan in zaak tegen Apple. Foto van mei 2021. Bron: Getty Images

Er zijn ook de nodige praktijken die worden verboden. Zo mogen producten en diensten van de poortwachter niet gunstiger worden aangeboden, in de zin van een betere/hogere rangschikking, dan die van derde partijen die met vergelijkbare diensten en producten ook op het platform actief zijn. Hierbij lijkt de Google Shopping-zaak een duidelijke inspiratiebron te zijn geweest. Verder mogen poortwachters niet verhinderen dat consumenten in zee gaan met bedrijven die buiten het poortwachterplatform opereren. Ook mogen gatekeepers niet meer voorkomen dat gebruikers vooraf geïnstalleerde software of apps verwijderen als ze dat willen.

Poortwachters mogen de verplichtingen niet ondermijnen. Ze mogen daartoe geen gedragingen ontplooien van bijvoorbeeld contractuele, commerciële of technische aard. Gatekeepers kunnen bijvoorbeeld niet zomaar onder bepaalde verplichtingen uit de DMA uitkomen door middel van bepalingen in hun algemene voorwaarden. Als de regels worden overtreden, kunnen er boetes volgen tot tien procent van totale wereldwijde jaarlijkse omzet. Ook kunnen dwangsommen worden opgelegd tot vijf procent van de gemiddelde dagelijkse omzet. Als er systematisch inbreuken worden geconstateerd, kan de Commissie additionele maatregelen nemen, waaronder ook niet-financiële maatregelen, zoals gedrags- en structuurmaatregelen. Daarbij kan zelfs worden gedacht aan het afstoten van bepaalde onderdelen.

Hoe gaat de Commissie ervoor zorgen dat deze tools de snelle ontwikkelingen in de digitale markten kunnen bijhouden? Om te voorkomen dat de regels achter de feiten aanlopen, zullen er marktonderzoeken worden uitgevoerd. Daarbij wordt bijvoorbeeld gelet op systematische niet-naleving en of er nieuwe digitale diensten moeten worden toegevoegd aan de lijst van kernplatformdiensten. Op basis van de onderzoeken kan de Commissie ook de verplichtingen voor de poortwachters dynamisch updaten. De Commissie krijgt via de DMA ook allerlei bevoegdheden op het gebied van het verkrijgen van inlichtingen, handhaving en toezicht.

Kritiek op de DMA

Het zal weinig verbazing wekken dat er vanuit de Verenigde Staten nogal wat kritiek is op de manier waarop de EU de mededingingsregels handhaaft. De VS had altijd al minder verregaande en minder strenge mededingingsregels dan Europa. Dat past bij het idee dat veel aan de markt moet worden overgelaten en dat de overheid vooral niet te veel en te snel moet interveniëren. Hierin lijkt in de laatste jaren wel enigszins sprake van een kentering, maar dat laat onverlet dat er in de VS met argusogen wordt gekeken naar het beleid en de handhaving van Margrethe Vestager.

In juni 2019 liet toenmalig president Trump in weinig diplomatieke bewoordingen weten dat hij vond dat de Europese Commissie Google, Apple en andere Amerikaanse bedrijven oneerlijk heeft behandeld. Daarmee doelde hij op de mededingingsboetes die aan de bedrijven zijn opgelegd. "Ze sleept al onze bedrijven voor de rechter. Ze maken het bijna onmogelijk om in beide richtingen zaken te doen. Ze haat de VS, misschien erger dan welke persoon dan ook die ik ooit heb ontmoet." Trump noemde Vestager niet bij naam, maar het was duidelijk op wie hij doelde. In 2016 noemde Apple-ceo Tim Cook het oordeel van de EU dat Apple 13 miljard euro moest terugbetalen aan Ierland in een belastingzaak 'volledige politieke onzin'.

CSIS logo

Het Center for Strategic and International Studies, een Amerikaanse denktank, gaat mee in deze lijn van denken. "In de vorm van een stevige herziening van het Europese mededingingsbeleid, kan de DMA bepaalde activiteiten van Amerikaanse bedrijven in Europa bedreigen, Europese bedrijven voortrekken en kansen bieden voor systematische rivalen, met name China, om geopolitieke langetermijnvoordelen te bereiken." Volgens de CSIS is daarbij de grootte van het bedrijf bepalend of de nieuwe regels van toepassing zijn.

Ook stipt de denktank aan dat de DMA een aantal punten negeert: 'de dynamische concurrentie die poortwachters met zich meebrengen, het consumentenwelzijn dat door het bestaande raamwerk is gegenereerd, en de innovatie en investeringsmotivaties die nodig zijn om toekomstige technologische doorbraken te genereren'. De CSIS wijst hierbij ook op kritiek van de Regulatory Scrutiny Board, een wetgevingstoezichthouder van de Europese Commissie. Dit orgaan vond dat er weinig bewijs en onderbouwing ten grond slag lagen aan de onderliggende aanname van de DMA: dat er duidelijke negatieve resultaten voortvloeien uit het gedrag van poortwachters. Ook stipt de toezichthouder aan dat de Commissie de negatieve consequenties voor consumenten moet overwegen van het inperken van groottevoordelen die voortvloeien uit netwerk- en schaalvoordelen.

Deze kritiek is ook deels te horen van partijen dichter bij huis. In een brief van twee brancheverenigingen, de Dutch Startup Association en NLdigital, wordt onder meer gezegd dat de DMA 'onbedoelde effecten' zal hebben, namelijk potentiële beperkingen waardoor platforms en digitale diensten minder aantrekkelijk worden voor gebruikers en drempels worden opgeworpen voor start-ups die willen groeien. Ook vinden ze dat de voorgestelde regels breed zijn geformuleerd en 'niet een-op-een toepasbaar zijn op de zeer verschillende platformdiensten'. Dit leidt volgens de twee organisaties tot rechtsonzekerheid.

Uiteindelijk draait het bij de DMA om de vraag of de nieuwe regels de digitale sector meer concurrerend maken of dat we daarvoor beter kunnen blijven vertrouwen op innovatie. Aan de ene kant kun je stellen dat extra verplichtingen op poortwachters juist goed zijn voor opkomende bedrijven en daarmee de concurrentie in de markt. Aan de andere kant is er de opvatting van grote bedrijven dat niet regulering, maar innovatie de digitale sector concurrerend heeft gehouden en dat zal blijven doen. Bigtechbedrijven zien disruptive innovation als belangrijke factor die de sector concurrerend houdt, want in deze sector is het voortdurend mogelijk een nieuw product of nieuwe technologie te introduceren waardoor bestaande producten en technologieën min of meer meteen verouderd zijn.

Big tech EU — SOPA Images / Getty Images

Lisanne Hummel, jurist en onderzoeker bij de Universiteit Utrecht, stelt dat nog niet is te zeggen welk effect de DMA op het concurrentievermogen en de innovatie in de digitale sector zal hebben. Ze staat positief tegenover de verordening omdat die de misbruikpraktijken van poortwachters aanpakt, maar ze plaatst in het kader van deze discussie over regels versus innovatie ook een aantal vraagtekens bij de DMA. Zo stelt ze dat het momenteel een probleem is dat nieuwe sociale platforms nauwelijks genoeg gebruikers kunnen krijgen om echt een bedreiging voor Facebook te worden, omdat de gebruikers al locked-in zijn bij de bestaande grote platforms. Daarvoor zouden de interoperabiliteitsregels uit de DMA een oplossing kunnen zijn, zodat gebruikers veel makkelijker naar een ander platform kunnen verstappen. Die regels richten zich echter niet op sociale platforms. Daarnaast stelt ze dat ze misschien onvoldoende zullen zijn, omdat bigtechbedrijven hele ecosystemen met hun eigen diensten hebben weten te creëren, waardoor gebruikers wel twee keer zullen nadenken voordat ze overstappen.

Tot slot stipt ze een punt aan dat de twee brancheverenigingen ook al noemden: het wordt minder aantrekkelijk om te investeren in ontwrichtende innovatie en pogingen om een groot techbedrijf te worden. Door de DMA krijgen nieuwe bedrijven die een bepaald aantal gebruikers hebben, al na enkele jaren met extra verplichtingen te maken. Volgens Hummel zal dit nieuwe bedrijven niet direct afschrikken, maar wordt het wel minder aantrekkelijk om een groot techbedrijf in de EU te zijn in vergelijking met andere plekken in de wereld.

De Digital Services Act

Digital Services Act Waar de DMA vooral gaat over de economische kant en het bevorderen van concurrentie, bevat de DSA vooral regels voor hoe om te gaan met content op digitale platforms. Deze nieuwe verordening bouwt voort op de ruim twintig jaar oude E-commercerichtlijn. Het conceptvoorstel bevat nieuwe regels voor zogeheten tussenhandelsdiensten. Dat is kort gezegd een verzamelnaam voor aanbieders van onlinediensten waarbij het draait om de opslag, doorgifte en verspreiding van informatie, en ook om het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk met die informatie. Het gaat dan bijvoorbeeld over internetproviders, sociale media, internetmarktplaatsen, hostingplatforms en videoplatforms. Deze diensten krijgen meer verplichtingen wat het tegengaan van illegale content betreft en krijgen te maken met nieuwe regels voor hun verantwoordelijkheid. Er zitten ook waarborgen in voor gebruikers; grondrechten worden onderstreept en bepaald wordt hoe tussenhandelsdiensten zich tot gebruikers moeten verhouden. De DSA rich zich specifiek op illegale en niet zozeer schadelijke content. Met illegale content wordt alle informatie bedoeld die op zichzelf of door verwijzing naar een activiteit, met inbegrip van de verkoop van producten of het verlenen van diensten, niet in overeenstemming is met het EU-recht of met het recht van een lidstaat.

De regels moeten de interne digitale markt versterken en vooral innovatie stimuleren. Daarbij wordt specifiek rekening gehouden met de grootte van bedrijven. In de wetgeving komt meermaals een passage voorbij waarin staat dat bepaalde verplichtingen niet aan micro- of kleine ondernemingen mogen worden opgelegd, omdat dat onevenredig grote lasten met zich zou meebrengen. Het gaat er dus ook om de groei van kleinere bedrijven te stimuleren.

Daar wordt in het conceptvoorstel op ingespeeld. Hoe groter de bedrijven of diensten, hoe meer verplichtingen er gaan gelden. De categorie tussenhandelsdiensten is opgedeeld in onderdelen. Allereerst zijn er tussenhandelsdiensten die netwerkinfrastructuur aanbieden, zoals internetproviders en domeinnaamregistratiediensten. Daarvoor gelden de minste verplichtingen. Op hostingdiensten rust een extra verplichting: de plicht om gebruikers te informeren als content van hen offline wordt gehaald na het oordeel dat die illegaal is. Voor onlineplatforms en vooral zeer grote platforms gelden nog meer verplichtingen, zoals het instellen van betrouwbare flaggers. Dat zijn onafhankelijke entiteiten die speciaal worden goedgekeurd en een specifieke expertise hebben om illegale content te identificeren en daar melding van te maken. Er zijn ook regels die voor alle partijen gelden, zoals de transparantieplicht, ofwel de plicht te rapporteren over eventuele contentmoderatie die ze hebben toegepast.

Het regime voor aansprakelijkheid van de platforms wordt niet wezenlijk gewijzigd. Ze kunnen nog altijd niet worden aangeklaagd voor user-generated content als ze geen kennis hadden van het bestaan ervan en als ze na het verkrijgen van die kennis maatregelen nemen om die content te verwijderen. Als die aansprakelijkheid toch om de hoek komt kijken zonder dat de platforms weet hebben van de gewraakte content, dan ligt een voorkomen-is-beter-dan-genezenbenadering op de loer en kan er ook zomaar te veel worden weggehaald. Een algemene monitoringsplicht zit niet in de DSA. De verordening lijkt ook geen standpunt in te nemen over geautomatiseerde contentmoderatie. Die wordt dus niet verboden of gestimuleerd, maar er wordt wel op transparantie ingezet. Zo moeten onlineplatforms vrij precies rapporteren over elk gebruik van automatische middelen voor contentmoderatie, inclusief specificaties van de doeleinden en hoe nauwkeurig die middelen zijn. Een dergelijke plicht geldt ook voor kleinere spelers, al is die veel minder uitvoerig.

Nieuwe verplichtingen
	Tussenhandelsdiensten	Hostingdiensten	Onlineplatforms	Zeer grote platforms
Transparantierapportage	●	●	●	●
Vereisten voor algemene voorwaarden ten aanzien van grondrechten	●	●	●	●
Samenwerking met nationale autoriteiten op bevel	●	●	●	●
Contactpunten en zo nodig wettelijke vertegenwoordiger	●	●	●	●
Meldings- en handelingsverplichtingen om gebruikers te informeren		●	●	●
Klachten- en verhaalmechanisme en buitengerechtelijke geschillenbeslechting			●	●
Betrouwbare flaggers			●	●
Maatregelen tegen verkeerde meldingen en tegenmeldingen			●	●
Natrekken van de kwalificaties van derde leveranciers (KYBC)			●	●
Transparantie van onlinereclame voor gebruikers			●	●
Aangifte strafbare feiten			●	●
Risicobeheerverplichtingen en toezichthouder				●
Externe risicocontrole en publieke verantwoording				●
Transparantie van aanbevelingssystemen en keuze van de gebruiker voor toegang tot informatie				●
Gegevensuitwisseling met autoriteiten en onderzoekers				●
Gedragscodes				●
Coördinatie van crisisrespons				●

Kritiek op de DSA

In beschouwingen over de DSA wordt veelal positief geoordeeld over de verbetering van de transparantie en verantwoordelijkheid van internettussenpersonen bij hun beslissingen om bepaalde content te verwijderen of de toegang daartoe te beperken. Article 19, een mensenrechtenorganisatie die opkomt voor de vrijheid van meningsuiting, is daar tevreden over en dat geldt ook voor de constatering dat de DSA veel meer dan eerdere regelgeving rekening houdt met de bescherming van fundamentele rechten. Ook is de organisatie te spreken over het beschermen van de vrijheid van meningsuiting, in de zin dat de platforms in principe nog altijd immuun zijn voor aansprakelijkheid en dat er geen sprake mag zijn van algemene monitoring.

Tegelijk stipt de organisatie het 'teleurstellendste onderdeel' uit de DSA aan: het kennisgevings- en actiemechanisme. Als je het artikel over dit mechanisme leest, lijkt het op het eerste gezicht niet zo verstrekkend. Aanbieders van hostingdiensten en onlineplatforms moeten mechanismen invoeren zodat derden hen op de hoogte kunnen brengen van specifieke informatie op het platform die door de meldende persoon of organisatie als illegaal wordt beschouwd. Denk bijvoorbeeld aan een gebruiksvriendelijk onlineformulier om de platforms te wijzen op kennelijk illegale content.

Article 19

Het punt dat Article 19 hierbij maakt, is dat dit artikel nogal tegengesteld is aan 'aanhoudende oproepen van Europese politici' dat socialemediabedrijven niet het type beslissingen zouden moeten nemen als Facebook en Twitter deden toen ze het account van voormalig president Trump schorsten. Dat gebeurde na de bestorming van het Capitool op 6 januari. Volgens Article 19 geeft dit kennisgevings- en actiemechanisme platforms de macht om beslissingen te nemen over de legaliteit van content nadat daar melding over is gemaakt. De organisatie komt tot dat oordeel omdat de DSA voorschrijft dat goed omschreven meldingen gelijkstaan aan daadwerkelijk kennis hebben over de aanwezigheid van de illegale content. Op dat moment vervalt de immuniteit voor aansprakelijkheid en is er een duidelijke motivatie voor platforms om de content te verwijderen. Er zijn wel waarborgen ingebouwd, maar volgens Article 19 laat dat onverlet dat veel platforms simpelweg niet in staat zullen zijn om alle meldingen van mogelijke illegale content te doorlopen. In de praktijk zal het dan ook eenvoudiger voor hen zijn om gewoon de gemelde content te verwijderen en zo eventuele aansprakelijkheid te vermijden. Deze situatie geldt voor verreweg de meeste soorten platforms. Alleen internetproviders en domeinnaamregistratiediensten, dus de tussenhandelsdiensten die enkel netwerkinfrastructuur aanbieden, zijn uitgezonderd.

Er is ook vrees dat de DSA grond zal bieden voor het al te snel en gemakkelijk blokkeren van websites en platforms. Julia Reda, voormalig lid van het Europees Parlement voor de Piratenpartij en fervent criticus van de auteursrechtrichtlijn, en de jurist Joschka Selinger wijzen hierop. Zij verwijzen naar een artikel in Tagesspiegel waarin wordt geschreven over de nog lopende onderhandelingen en discussies over de definitieve tekst van de DSA. Rapporteur Christel Schaldemose, de EU-parlementariër die verantwoordelijk is voor de inhoudelijke behandeling van het wetsvoorstel, zou hebben voorgesteld dat het blokkeren van websites niet enkel een soort laatste, ultieme maatregel moet zijn, maar ook al inzetbaar moet zijn als voorlopige maatregel. In het voorstel van Schaldemose zijn voorlopige maatregelen niet slechts inzetbaar om ernstige schade te voorkomen, maar ook bij herhaalde overtredingen van DSA-regels.

Kortom, het instrument van voorlopige maatregelen is dan niet langer alleen preventief, maar ook een repressief instrument, stellen Reda en Selinger. Er zou een lijst voorlopige maatregelen zijn opgesteld die volgens de auteurs allemaal neerkomen op het blokkeren van websites. Omdat de tekst geen specifieke overtreding noemt, zouden platforms bij herhaalde overtredingen geheel offline gehaald kunnen worden voor een ongespecificeerde tijd. Dat zou dan gebeuren door registries en registrars te bevelen websites te blokkeren. Reda en Selinger vrezen dat dit een enorm risico van misbruik met zich meebrengt en dat het in strijd is met grondrechten.

Het wetgevingstraject

EU-wetgevingstrajecten kunnen nog weleens onnavolgbaar zijn met de vele goedkeuringsstappen, en de verschillende organen en partijen die op verschillende momenten zeggenschap hebben. Zelfs al lijkt alles in kannen en kruiken en zijn alle formele stappen doorlopen, dan nog kan er onzekerheid blijven bestaan. Dat is bijvoorbeeld het geval bij de auteursrechtrichtlijn van de EU. Die is jaren geleden definitief goedgekeurd, maar veel landen hebben de implementatiedeadline niet gehaald en zelfs nu nog is het laatste woord aan het Hof van Justitie. De discussie en onzekerheid zijn daarmee nog steeds niet voorbij.

Of het met de DMA en DSA ook zo zal gaan, zal moeten blijken. Het zijn in ieder geval verordeningen en geen richtlijnen. Lidstaten moeten wellicht wat nationale wetten aanpassen, maar dat zullen veelal technische aanpassingen zijn. De twee voorstellen werken hoe dan ook rechtstreeks door in alle nationale lidstaten. Er is dus geen omzetting in een nationale wet nodig, zoals bij richtlijnen wel het geval is. Bovendien bouwen de DMA en DSA voort op een al bestaand Europees regime. Het EU-recht regelde op die terreinen al het nodige, dus de nieuwe regels zijn geen enorme ommezwaai waarbij ineens allerlei nationale bevoegdheden naar de EU worden overgeheveld.

De Commissie interne markt en consumentenbescherming van het Europees Parlement, ofwel IMCO, stemde op 23 november voor het voorliggende voorstel van de DMA. Dat betekent dat het voltallige Europees Parlement er deze maand over moet stemmen. Als het voorstel daar ook wordt aangenomen, wat in de lijn der verwachting ligt, kan de volgende fase beginnen, die van de onderhandelingen met de verschillende EU-lidstaten. Dit is de zogeheten triloog, een informeel overleg achter gesloten deuren waarbij de Raad van Ministers, het Europarlement en de Commissie het met zijn drieën eens moeten worden over de uiteindelijke, definitieve tekst. Deze onderhandelingen moeten in de eerste helft van 2022 beginnen. Hoe lang dat gaat duren, is moeilijk te zeggen.

De DSA wordt weliswaar gezien als zusterwetgeving van de DMA, maar het wetgevingsproces loopt niet meer parallel. De IMCO had op 8 november al moeten stemmen over de DSA, maar dat werd uitgesteld. Op die dag werd een hoorzitting met Facebook-klokkenluider Frances Haugen ingelast, maar niet zozeer daarvoor werd de stemming uitgesteld. In dat geval zou de stemming waarschijnlijk eerder hebben plaatsgevonden. Het uitstel lijkt vooral te maken te hebben met onenigheid tussen de verschillende parlementariërs. Rapporteur Schaldemose slaagde er eerder niet in een meerderheid te krijgen voor haar versie van het voorstel. Er was onenigheid over een aantal punten, zoals de verplichting van platforms om de leeftijd van hun gebruikers vast te stellen, het personaliseren van de gebruikerservaring, de noodzaak van toestemming van gebruikers voor het verwerken van persoonlijke data en de aansprakelijkheid van onlinemarktplaatsen voor verkopers in een ander land die niet te traceren zijn. Ook zou er een compromis zijn bereikt in de vorm van het laten vallen van een totaal verbod op targeted advertising, schrijft Euractiv.

De stemming moet nu op 9 december plaatsvinden, maar het lijkt opnieuw allerminst zeker dat dat gehaald wordt. Een functionaris van het Europees Parlement heeft tegen Euractiv gezegd dat de discussies over de recitals, de overwegingen aan het begin van een EU-wet die de achterliggende redenen aangeven, nog nauwelijks zijn begonnen. Als die fase van de interne commissiestemming wordt afgerond, begint ook hier de fase van de triloog.

Het duurt nog wel even voordat bedrijven daadwerkelijk te maken krijgen met de nieuwe regels. Voor de DSA houdt Politico het op 2024 op zijn vroegst. Dat baseert de site onder meer op de wens van EU-lidstaten om techbedrijven niet drie maanden, maar anderhalf jaar te geven voordat de contentmoderatieregels van kracht worden. Gelet op de huidige discussies over de DSA lijkt 2024 dan vrij optimistisch.

Over de DMA lijkt minder discussie te zijn, getuige de overweldigende meerderheid van 42 voorstemmen, 2 tegenstemmen en 1 onthouding tijdens de IMCO-stemming van 23 november. Toch is ook hier de discussie nog lang niet ten einde. Zo zijn er lidstaten die vinden dat het nieuwe mededingingsregime te veel een aangelegenheid van de Europese Commissie wordt, ten koste van de rol van de eigen nationale mededingingswaakhonden. Ook moet er nog helderheid komen over de namen van de verschillende grote poortwachters waarop de DMA zich richt. Over het noemen van de grote Amerikaanse techbedrijven zal weinig onenigheid zijn, maar de Commissie sprak eerder over tien tot vijftien bedrijven die als poortwachter kunnen worden aangemerkt. Dat betekent dat er ongetwijfeld ook Europese bedrijven zullen worden genoemd. Dat zal een stuk gevoeliger liggen, met het nodige gesteggel tot gevolg.