De juridische strijd tussen Microsoft en de Federal Trade Commission barst binnenkort los. Eerstgenoemde wil gamemaker Activision Blizzard overnemen voor een kleine 69 miljard dollar, en de Amerikaanse toezichthouder wil dat voorkomen. Met een rechtszaak die deze week van start ging, wil de FTC voorkomen dat Microsoft Activision kan overnemen voordat de toezichthouder daar een oordeel over heeft geveld.
Het is de zoveelste tegenslag die Microsoft en Activision krijgen te verduren. De FTC tekende eerder al bezwaar aan tegen de overname. De Britse toezichthouder CMA besloot de overname in het Verenigd Koninkrijk zelfs volledig te blokkeren. In de komende weken en maanden zullen beide zaken tot hun conclusie komen, beginnend met de rechtszaak van de FTC. Deze rechtszaak begint donderdag 22 juni en kan volgens advocaten van Microsoft bepalen of de overname wel of niet door kan gaan. In dit artikel zetten we deze zaak uiteen en bespreken we de vervolgstappen die beide partijen na de uitspraak kunnen nemen.
Bannerfoto: Suphakorn Khamnuan / Getty Images, Michael Lantz, Microsoft, FTC
De zaak en argumenten van de FTC
De Federal Trade Commission, ook wel FTC, is een Amerikaanse overheidsinstantie die toezicht houdt op de markt, het concurrentiebeding en de consumentenbescherming, net zoals de Nederlandse ACM. Deze Amerikaanse toezichthouder diende op 8 december zijn klacht tegen Microsoft in, nadat drie van de vier FTC-commissarissen daarmee akkoord gingen.
Daarmee startte de toezichthouder zijn 'administratieve procedure' om de beoogde overname van Activision Blizzard tegen te houden. De toezichthouder uitte verschillende zorgen omtrent de deal. Volgens de FTC kan de overname de concurrentie in verschillende markten verstoren, waaronder die voor 'high-performance consoles'. Daartoe behoren de PS5 en Xbox Series X en S; de Nintendo Switch valt niet onder deze definitie.
Daarnaast zegt de FTC dat Microsofts Activision-overname de concurrentie op het gebied van abonnementsdiensten en cloudgamingdiensten kan verstoren. Microsoft heeft daarvoor momenteel bijvoorbeeld zijn Game Pass-abonnement en de bijbehorende Xbox Cloud Gaming-dienst. Volgens de toezichthouder zijn triple A-games, titels met een hoog ontwikkelingsbudget, erg belangrijk voor de verkopen van consoles en gameabonnementen, zoals Game Pass en PS Plus.
De FTC stelt in zijn klacht onder meer dat tien van de vijftien bestverkopende games in het vorige decennium Call of Duty-titels betroffen. Daarnaast haalde Call of Duty: Modern Warfare II uit 2022 een omzet van 1 miljard dollar in de eerste tien dagen na de release. Het uitsluiten van dit soort Activision Blizzard-titels op concurrerende platforms en abonnementen kan de concurrentie belemmeren, stelt de toezichthouder.
De toezichthouder stelt dat deze verschillende zaken 'verminderde keuze voor de consument, hogere prijzen, producten van lagere kwaliteit, en minder innovatie' tot gevolg zouden hebben. De concurrentietoezichthouder stelt dat Microsofts beoogde overname van Activision Blizzard daarmee de concurrentie kan verstoren.
Microsoft sloot als reactie hierop meerdere deals met concurrenten, onder meer met tienjarige licenties om Call of Duty-games uit te brengen op andere platforms en cloudgamingdiensten. Microsoft zou ook op het gebied van abonnementsdiensten concessies gedaan hebben, bijvoorbeeld door aan te bieden om Call of Duty beschikbaar te stellen voor PlayStation Plus. Sony stelde volgens documenten van de Britse toezichthouder CMA dan weer dat de prijzen in het voorstel van Microsoft te hoog zijn en 'het businessmodel van Sony's abonnementsdienst zouden verwoesten'. De FTC vindt de concessies en overeenkomsten van Microsoft niet afdoende en zet zijn zaak door.
Eerste juridische slag in de federale rechtbank
Het geschil tussen de FTC en Microsoft is tweeledig. Normaal gesproken worden zaken van de FTC behandeld door een onafhankelijke bestuursrechter van de FTC: de Administrative Law Judge of ALJ. Dat is bij de Activision-overname niet anders; een eerste hoorzitting bij de ALJ staat op de planning voor begin augustus.
Door de aard van deze zaak, kan Microsoft de Activision-overname al afronden voordat de FTC zijn beslissing heeft genomen. Ze kunnen dan na een FTC-uitspraak eventueel gedwongen worden weer uit elkaar te gaan. De kans is groot dat de twee bedrijven de overname vroegtijdig willen voltrekken. De overeenkomst tussen Microsoft en Activision heeft namelijk een einddatum van 18 juli. Als die 'deadline' niet wordt gehaald, dan moet Microsoft een termination fee van drie miljard dollar betalen aan Activision, tenzij beide bedrijven eerder besluiten die datum op te schuiven.
Om te voorkomen dat de overname vroegtijdig kan worden afgesloten, diende de FTC onlangs een losstaande aanklacht in bij een federale rechtbank in Californië. De toezichthouder vraagt in die zaak om een preliminary injunction. Daarmee wordt geen concrete uitspraak gedaan over de legaliteit van de overname of de potentiële concurrentieverstoring; zo'n gerechtelijk bevel gaat puur over het vroegtijdig afronden van de acquisitie.
Als de injunction wordt toegekend, dan mag Microsoft de overname pas afronden nadat de FTC is uitgeprocedeerd of toestemming geeft. De FTC wil dat graag; de toezichthouder stelt dat het lastig is om gedegen onderzoek te doen als de overname vroegtijdig wordt afgerond. Daarom moet een vroegtijdige overname worden voorkomen, zo redeneert de FTC. Deze rechtszaak bij de federale rechter begint op donderdag 22 juni en loopt tot en met de 29ste.
:strip_exif()/i/2005910150.jpeg?f=imagenormal)
Bron: Ken Lund (via Flickr), licentie onder CC BY-SA 2.0
Mogelijke gevolgen van de federale zaak
De gevolgen van dit eerste juridische geschil zijn nog lastig te voorspellen. Er kunnen zich echter verschillende scenario's voordoen, afhankelijk van de partij die de federale zaak wint. Als de FTC gelijk krijgt van de federale rechtbank, dan mag Microsoft de overname in ieder geval niet voltooien voordat de zaak van de FTC rond is. De techgigant heeft dan twee opties: de overnameplannen schrappen, of de overnamedeadline opschuiven en de zaak gewoon aanvechten bij de ALJ-rechter van de FTC, alleen dan zonder de overname van tevoren af te ronden.
Het is de vraag of Microsoft voor die eerste optie kiest, waarmee de overname dus komt te vervallen. Volgens Reuters doen de meeste bedrijven dat doorgaans. Bovendien noemt Microsoft de preliminary injunction waar de FTC om vraagt 'de enige uitspraak die er toe doet'. "De FTC weet dat een injunction zal bepalen of de transactie slaagt of mislukt", zegt de techgigant in rechtbankdocumenten. Dat doet vermoeden dat Microsoft overweegt de overname te laten vallen als de FTC gelijk krijgt. Tegelijkertijd is Microsoft in het verleden strijdbaar gebleken. Het bedrijf vecht bijvoorbeeld een eerdere blokkade van de Britse CMA aan, terwijl de kans van slagen historisch gezien relatief laag is; de CMA wint het merendeel van zijn hogerberoepzaken.
In het tweede geval gaat de zaak gewoon door naar de FTC-bestuursrechter. Microsoft mag Activision in de tussentijd niet overnemen. De techgigant moet dan samen met Activision van tevoren een nieuwe einddatum voor de overname bepalen, of een fors geldbedrag betalen en opnieuw onderhandelen met het gamebedrijf.
Als Microsoft de rechtszaak wint, dan mag het bedrijf Activision gewoon overnemen in afwachting van de FTC-zaak. Gezien de naderende einddatum is de kans groot dat dat gebeurt, ook terwijl de twee bedrijven hun hoger beroep in het Verenigd Koninkrijk nog afwachten. De FTC kan er in dit geval voor kiezen om zijn zaak te laten vallen. De toezichthouder deed dat onlangs bij een deal tussen Meta en VR-contentbedrijf Within Unlimited. De FTC kan ook in beroep gaan tegen de uitspraak van de federale rechtbank of de zaak gewoon door laten gaan bij zijn interne rechtbank, ook nadat de twee bedrijven al zijn gefuseerd.
Welke uitkomst uiteindelijk zal geschieden, is nog niet duidelijk. Daarvoor zullen we eerst de uitspraak van de federale rechtbank en de reacties van beide partijen moeten afwachten. De kans bestaat hoe dan ook dat de zaak wordt voortgezet bij de interne en onafhankelijke bestuursrechter van de FTC. Maar ook die zaak hoeft niet per se uitsluitsel te bieden.
:strip_exif()/i/2005910182.jpeg?f=imagenormal)
Vervolgstappen bij de FTC-bestuursrechter
De procedure van de FTC-bestuursrechter begon met de eerdergenoemde klacht die eind december werd verkondigd. Zo'n klacht dient in feite als een bezwaar tegen een overname en luidt het begin van een langdurig 'administratief proces' in. Na zo'n klacht krijgen de bedrijven de tijd om te reageren en zo nodig een schikking te sluiten met de FTC. Microsoft en Activision Blizzard gingen niet akkoord met de klachten van de FTC, waarmee de zaak wordt voortgezet.
De zaak wordt in eerste instantie voorgelegd aan de bestuursrechter van de FTC. Die rechter zal binnenkort, na een rechtszaakachtig proces, een eerste beslissing over de zaak nemen. Zoals eerder is vermeld, vindt de eerste hoorzitting hiervoor op woensdag 2 augustus plaats op het hoofdkwartier van de FTC. Als de ALJ na de procedure akkoord gaat met de klachten van de FTC, dan wordt de overname in feite geblokkeerd door de FTC. Als Microsoft gelijk krijgt, dan mag de overname doorgaan. Die uitspraak kan echter nog maanden op zich laten wachten. Microsoft verwacht op zijn vroegst eind december 2023 of begin januari 2024 een uitspraak, schrijven advocaten van de techgigant.
Dat wil bovendien niet zeggen dat de zaak direct na die uitspraak definitief is afgerond. Zowel Microsoft als de FTC kan bezwaar aantekenen tegen een eerste beslissing. Beslissingen van de FTC-bestuursrechter kennen verschillende bezwaarmogelijkheden. Dat gebeurt in eerste instantie tegenover de volledige commissie van de FTC. Daarop worden hoorzittingen gehouden waar beide kanten hun argumenten kunnen bepleiten, waarna de commissie een definitief besluit neemt.
Ook tegen de beslissing kan beroep worden aangetekend. Dat kan dan gebeuren bij een hof van beroep in de Verenigde Staten. Als de partijen het ook daarna niet eens zijn met die uitspraak, dan kunnen ze zich ten slotte wenden tot de Amerikaanse Supreme Court. Alleen dat hof, de hoogste rechtbank van de Verenigde Staten, kan een uitspraak doen die juridisch bindend is en niet aangevochten kan worden.
Het is duidelijk dat de strijd om Activision nog niet gestreden is. Het was al vanaf het begin, in januari 2022, duidelijk dat deze overname omstreden zou kunnen zijn. Nu, na bijna anderhalf jaar, zit er eindelijk schot in de zaak. In de komende weken en maanden krijgt dit verhaal dan ook zeker nog een staartje, met de aanstaande federale rechtszaak als eerste mijlpaal. Die zaak loopt van 22 tot en met 29 juni. Gezien de naderende deadline van 19 juli, zal een uitspraak niet lang op zich laten wachten.