In 2005 nam het Amerikaanse Hooggerechtshof in de Grokster vs. MGM-zaak een voorschot op een wetswijziging waar het Congres nog aan werkte. Dat opent nu mogelijkheden voor Viacom in zijn strijd tegen Google wegens vermeende copyrightschending op YouTube.
De Amerikaanse afgevaardigden waren in de zomer van 2005 nog gebogen over de beslissing of het verschaffen van technologie waarmee het overtreden van auteurswetgeving wordt gefaciliteerd, expliciet strafbaar moest worden gesteld, zo schrijft Stanford University-rechtenprofessor Lawrence Lessig in een opiniestuk in de New York Times. Vervolgens kwam het Hooggerechtshof echter met de uitspraak dat Grokster en StreamCast Networks verantwoordelijk konden worden gesteld voor de handelingen van de gebruikers van hun p2p-software. Daarmee trad het hoogste rechtsprekende orgaan van de VS buiten de paden die het ten tijde van de Sony vs. Universal-rechtszaak uit 1984 nog van toepassing achtte: het Congres moet de reikwijdte vaststellen van regels rondom nieuwe technologie, zo stelde het Hof destijds. Met de Grokster-uitspraak werd een krachtige boodschap naar de entertainmentindustrie gestuurd, namelijk dat er voortaan van twee kanten aan het gevecht om auteursrechten kan worden deelgenomen: bij het Congres en bij het Hof. In het eerste geval zijn er honderden stemmen nodig maar bij de Supreme Court kan met vijf stuks worden volstaan.
De passage waar het allemaal om draait is de zogeheten 'safe harbor'-clausule in de Digital Millenium Copyright Act uit 1998. Dat is in feite een compromis tussen uiteenlopende belangen, en dient ertoe om enerzijds auteursrechten te beschermen terwijl anderzijds internetbedrijven worden beschermd tegen lamleggende rechtszaken wegens inbreuk. In het geval van YouTube dient het Google te vrijwaren van aanklachten wegens inbreukmakende uploads door zijn gebruikers zolang het betreffende materiaal maar wordt verwijderd als de rechthebbende daarom vraagt. Er schuilt echter een addertje onder het gras: de clausule is enkel van toepassing indien er 'niet direct financieel van het inbreukmakende werk wordt geprofiteerd'. Of Google via advertenties 'direct' van inbreukmakende filmpjes profiteert, wordt in ieder geval stof voor gortdroge semantische debatten tussen de advocaten van beide zijden.
Waar Viacom feitelijk het liefst van af wil, is dat het Google volgens de clausule op de hoogte moet stellen van iedere inbreuk, zo stelt Lessig. Het zou in de ogen van de mediagigant oneerlijk en niet meer van deze tijd zijn, dat het slachtoffer van inbreuk voor ieder afzonderlijk geval - in de onderhavige zaak 160.000 clips - aan de bel moet trekken. Omdat er in het Congres niet voldoende steun is om de bal aan de zijde te leggen waar de vermeende inbreuk wordt gepleegd - oftewel aan de kant van YouTube en zijn userbase - richt Viacom de blik op een vermoedelijk langlopende zaak, met een significante kans dat het uiteindelijk het Hooggerechtshof is dat de knoop door moet hakken. Daarmee, zo benadrukt Lessig nogmaals, zou de Supreme Court een taak op zich nemen die het in het verleden aan het Congres overliet: in de Sony Betamax-zaak werd door het Hof gesteld dat het haar taak niet was om 'de Grondwet bij de tijd te houden'.
Lessig twijfelt er niet aan dat de rechters slim zijn, nog slimmer wellicht dan Congresleden. Niettemin vreest hij dat hun intellectuele capaciteit onvoldoende zal zijn om de economische schade te compenseren - die de rechtenprofessor verwacht door de onzekerheid van het jarenlange juridische getouwtrek, dat aan het eindoordeel van de Supreme Court vooraf zal gaan.