Wat kan een bedrijf dat onder meer fysieke toegangspoortjes maakt nu tegen Netflix hebben? Tegenwoordig is Netflix nauwelijks nog weg te denken, zeker niet in deze verplichte thuiszittijd, maar het succesverhaal van de streamingdienst had in Nederland en andere Europese landen een valse start kunnen krijgen. Eind 2012 sleepte het Zwitserse Kudelski Netflix niet alleen voor de Amerikaanse rechter, maar ook voor de Nederlandse. Kudelski, een beveiligingsbedrijf dat onder meer toegangspoortjes en digitale beveiligingssystemen maakt, vond dat Netflix inbreuk maakte op een aantal van zijn Europese octrooien, waaronder een patent dat gaat over 'een werkwijze voor het aan een gebruiker van gekoppelde informatiediensten verschaffen van automatische en directe toegang tot gekoppelde informatie'. In essentie ging het om een patent voor een toegangssysteem voor online mediadiensten. Kudelski kreeg dat octrooi in handen toen het in 2010 OpenTV inlijfde.
Afbeeldingen uit octrooi van OpenTV, genaamd 'Media online service access system and method'.
Eind 2014 stelde de Haagse rechtbank OpenTV in het ongelijk. De rechter was het eens met Netflix en vernietigde het octrooi omdat het niet voldeed aan de vereisten van nieuwheid en inventiviteit. Dit betekende dat OpenTV de proceskosten van Netflix moest betalen, die werden vastgesteld op ruim 234.000 euro. OpenTV voerde zoals gezegd ook in de VS een zaak tegen Netflix, maar uiteindelijk is daar na het Nederlandse vonnis vrij snel geschikt. Netflix kwam er in de VS dus relatief goedkoop vanaf. Als deze zaak anders was afgelopen, was dat voor Netflix meteen een flinke kink in de kabel geweest. Niet alleen vorderde OpenTV dat Netflix in ieder geval een deel van zijn winst moest afstaan. Volgens de toenmalige advocaat van Netflix zou een voor Netflix negatief oordeel ook betekenen dat het bedrijf zijn streamingdienst niet meer had kunnen aanbieden in Nederland tot begin 2017, de datum waarop het octrooi eindigde.
Het lijkt niet erg waarschijnlijk dat deze specifieke rechtszaak de opmars van Netflix serieus had kunnen hinderen, maar in theorie kunnen de gevolgen van een uitspraak in een octrooizaak verstrekkend zijn en een bedrijf zelfs lamleggen. In de medische sector zijn octrooizaken vrij gangbaar, en dat geldt in iets mindere mate ook voor technologiebedrijven. Talloze grote namen hebben zaken gevoerd of zich voor de rechter moeten verweren, waaronder Philips, ASML, Nikon, Samsung, Apple, Huawei, Asus, Intel en Xiaomi. Niet alleen tegen elkaar, maar vooral ook tegen kleinere partijen met onbekende namen die zelf geen producten aanbieden, maar wel in het bezit zijn van octrooien en daarom al dan niet terecht weleens als patenttrollen worden aangemerkt. Hoe verstrekkend kunnen de gevolgen zijn voor techbedrijven als ze octrooizaken verliezen? Waarom worden er aardig wat zaken in Nederland gevoerd? Wat zijn patenttrollen eigenlijk, en is het systeem van octrooien en het afdwingen van verboden en licenties eigenlijk wel houdbaar?
Wat betekent het schenden van een octrooi voor techbedrijven?
Om te begrijpen wat de gevolgen kunnen zijn als een technologiebedrijf een octrooizaak verliest, kan als voorbeeld worden gekeken naar een kort geding in december vorig jaar. In die zaak klaagde het Spaanse bedrijf Fractus niet alleen Xiaomi aan, maar ook een hele rits distributeurs, waaronder BCC, Alternate, Belsimpel en Coolblue, omdat ze op hun websites en in hun winkels Xiaomi-telefoons verkochten.
/i/2003557990.png?f=imagenormal)
Fractus werd in 1999 opgericht met als doel om telecommunicatieantennes te ontwikkelen en commercieel te exploiteren. Het draait daarbij om antennetechnologie op basis van fractale geometrie. Fractalen zijn wiskundige structuren met een patroon dat zich blijft herhalen; je zou het simpel gezegd kunnen zien als vertakkingen. Antennes met fractale vertakkingen kunnen een groot oppervlak beslaan zonder een groot volume in te nemen. Deze antennes zijn compact en kunnen veel verschillende frequenties ontvangen en uitzenden. Ze zijn dus erg geschikt voor bijvoorbeeld mobiele telefoons. Het octrooi waar de zaak van Fractus om draaide, betrof een monopoolantenne die uit een stralingsarm en een massaplaat bestaat.
In lichtgrijs de stralingsarm. Links is de plaats van de stralingsarm in de Redmi 6A gemarkeerd met de gele kleur.
Fractus wilde een verbod op telefoons waarbij inbreuk werd gemaakt op zijn octrooi, in alle landen waar dat octrooi van kracht was. In feite komt dit neer op een verbod op de verkoop van alle Xiaomi-producten, wat zou betekenen dat de telefoons van de Chinese fabrikant van de markt hadden moeten worden gehaald in Nederland, Duitsland, Spanje en Frankrijk. De rechter oordeelde echter dat de Xiaomi-telefoons niet onder de bescherming van het octrooi vallen, omdat de vorm van de stralingsarmen van de Xiaomi-antennes niet voldoet aan het in het octrooi beschreven kenmerk van een 'closed loop', wat aan de hand van een Redmi 6A-telefoon werd uiteengezet. Aldus was er volgens de rechter geen sprake van een inbreuk en werden de eisen van Fractus afgewezen. Het bedrijf moest de proceskosten van Xiaomi betalen, begroot op ruim 228.000 euro.
De gevolgen voor technologiebedrijven kunnen ook minder verstrekkend zijn dan het uit de schappen moeten halen van producten, maar dan kunnen er nog altijd aanzienlijke belangen en bedragen mee zijn gemoeid. Als een rechter oordeelt dat een bedrijf inbreuk maakt op een of meer patenten, kan een schadevergoeding aan de orde zijn. Fractus wist dat bijvoorbeeld in 2012 af te dwingen via een rechtszaak tegen Samsung, waarbij het ook ging om antennetechnologie voor mobiele telefoons. Samsung moest 23 miljoen dollar betalen aan Fractus. Het Spaanse bedrijf had toen al licentiedeals en schikkingen ter waarde van zo'n 70 miljoen dollar uitonderhandeld met een behoorlijk aantal grote smartphonefabrikanten, zoals LG, HTC, RIM, Motorola, Sanyo, Pantech, Sharp, Palm, en UTStarcom.
Wat zijn standaard-essentiële octrooien?
Octrooien beschrijven soms tot in het kleinste detail de kenmerken van een bepaalde technologie of uitvinding. Mede daardoor zijn er wereldwijd heel veel octrooien van kracht. Daarbij is het zeker in de techsector belangrijk om onderscheid te maken tussen reguliere octrooien en zogeheten standaard-essentiële octrooien. In de zaak van Fractus tegen Xiaomi draaide het om een specifiek product, namelijk antennes die geen onderdeel waren van een technologiestandaard. Mobiele telefoons en andere techproducten maken echter vaak genoeg ook gebruik van een bepaalde standaard, zoals umts of lte. Om een standaard te ontwikkelen, stelt de industrie bepaalde eisen en kenmerken vast door middel van een standard setting organisation waar doorgaans de grote en relevante bedrijven uit de betreffende sector bij zijn aangesloten. Deze organisaties moeten niet alleen zorg dragen voor een efficiënte standaardisering en werkende technologie, maar ook toezien op een situatie waarin de technologie daadwerkelijk door iedereen kan worden gebruikt.
Dat laatste kan lastig zijn, want een standaard beschrijft soms vele technologieën die al dan niet zijn vastgelegd in octrooien die op hun beurt weer eigendom zijn van vele verschillende bedrijven. Wil een partij de standaard toepassen in een van zijn producten, dan kunnen die octrooien dat in principe dwarsbomen. Het handhaven van de octrooien door de verschillende bedrijven kan een nogal verstikkend effect hebben, bedrijven van de markt houden en de ontwikkeling van producten en zelfs de adoptie van de standaard beperken. Men kan niet of nauwelijks om dit soort octrooien heen, vandaar de naam standaard-essentiële octrooien.
Standaarden hebben natuurlijk weinig nut als de onderliggende technologieën niet kunnen worden gebruikt. Om dat laatste te voorkomen, is het systeem van het licentiëren van octrooien op Frand-voorwaarden in het leven geroepen. De term Frand staat voor fair, reasonable and non-discriminatory. Het idee erachter is dat een octrooihouder die meewerkt aan de ontwikkeling van een standaard vooraf aangeeft dat hij bereid is de octrooien waarvan de technologie in de standaard terechtkomt, beschikbaar te stellen aan geïnteresseerden, door onder redelijke voorwaarden een licentie voor het gebruik van de octrooien te verstrekken. Zijn positie verschilt daarmee aanzienlijk van die van een normale octrooihouder. Een houder van een normaal octrooi heeft doorgaans een alleenrecht en kan zelf besluiten wat hij ermee doet en of het in licentie wordt gegeven. Als de houder van een standaard-essentieel octrooi licenties weigert of veel te hoge royalty's voor het gebruik van een octrooi vraagt, heeft dat een marktverstorend effect. Dan kan het verbod op misbruik van een machtspositie om de hoek komen kijken.
Dit lijkt een helder systeem, maar uiteraard wordt er vaak genoeg over geprocedeerd. De reden daarvoor is dat octrooihouders en gebruikers het niet altijd eens zijn over wat Frand-voorwaarden zijn. Zo sleepte Huawei in Duitsland ZTE voor de rechter, waarbij het ging om een standaard-essentieel octrooi op een onderdeel van de lte-standaard. Dat octrooi was in handen van Huawei. Het lukte Huawei niet om een licentieovereenkomst met ZTE te sluiten, waarna Huawei in Duitsland een inbreukverbod vorderde. Uiteindelijk kwam de zaak bij het Europese Hof van Justitie. Het ging hier om de vraag wanneer een houder van een standaard-essentieel octrooi misbruik van zijn machtspositie maakt als hij geen licentie verstrekt en een verbod vraagt. Vóór deze zaak uit 2015 was de lijn in Duitsland en Nederland dat een bedrijf dat gebruik wil maken van de gepatenteerde technologie actief de octrooihouder moest verzoeken een licentie te verstrekken. Anders mocht er geen gebruik van de standaard worden gemaakt. De EU-rechter bepaalde echter dat de bal bij de octrooihouder - in dit geval dus Huawei - kwam te liggen. De houder van een standaard-essentieel octrooi moet de gebruiker duidelijk maken dat als deze gebruik wil maken van gepatenteerde technologie, hij een licentie moet nemen op Frand-voorwaarden en daarbij specifiek moet aangeven over welke octrooien het verzoek gaat. De gebruiker moet vervolgens aangeven een licentie te willen nemen, waarna de octrooihouder weer aan zet is en een Frand-licentieaanbod moet doen. De gebruiker kan dat aanbod accepteren of een tegenaanbod doen. De octrooihouder mag alleen naar de rechter stappen en een verbod eisen als tijdens dit proces duidelijk wordt dat de gebruiker niet daadwerkelijk geïnteresseerd is in een licentie en niet te goeder trouw daarover wil onderhandelen, maar tegelijkertijd wel de technologie blijft gebruiken.
Goed nieuws dus voor partijen die gebruik willen maken van onderliggende technologie van een standaard, zou je denken. Maar zo'n partij kan niet eindeloos dralen. Dat ondervond Asus vorig jaar, toen het Gerechtshof Den Haag in een rechtszaak alsnog in het voordeel van Philips oordeelde. Philips was in het bezit van een standaard-essentieel octrooi op het hsupa-protocol, onderdeel van de umts-standaard. Het protocol stelt een mobiel apparaat in staat om bijvoorbeeld foto's en video's met hoge snelheid te uploaden naar een netwerk. Het ging dus om belangrijke technologie voor smartphones. Philips wilde zijn octrooi handhaven met een inbreukverbod, maar Asus vond dat Philips hiermee misbruik maakte van zijn machtspositie. De Haagse rechters vonden dat Asus niet daadwerkelijk de bereidheid toonde om te goeder trouw te onderhandelen over een licentieovereenkomst onder Frand-voorwaarden. Philips werd volgens hen te veel aan het lijntje gehouden, daarom mocht Philips het octrooi handhaven en had het recht op een verbod. Het betekende dat Asus zijn smartphones uit de Nederlandse schappen moest halen.
Wat kost het in stand houden van een octrooi?
Het beschermen van een bepaalde uitvinding en de mogelijkheid om ontwikkelingskosten en andere investeringen terug te verdienen, is bepaald niet onbelangrijk voor een bedrijf. Als iedereen zomaar met een vinding aan de haal kan gaan zonder dat er licentiebetalingen worden afgedwongen, kan het snel gedaan zijn met innovatie. De Nederlandse overheid stelt dan ook dat het verlenen van octrooien het juist aantrekkelijk maakt voor bedrijven om te blijven innoveren. In ruil voor de exclusiviteit die een octrooihouder krijgt, moet de uitvinding wel in het octrooi openbaar worden gemaakt, zodat de kennis voor iedereen beschikbaar komt en iedereen op basis daarvan de techniek verder kan ontwikkelen.
Als octrooien eeuwigdurend zouden zijn, zou dat de innovatie ook aanzienlijk afremmen. Daarom is op grond van Europese en Nederlandse regels een octrooi geldig voor maximaal twintig jaar. Het verkrijgen van een octrooi in alle EU-landen kost een octrooihouder al snel minimaal 20.000 euro. Daarmee is een bedrijf er nog lang niet, want het in stand houden van een patent of octrooi is ook niet gratis. In Nederland kost het je in de eerste drie jaar niets. In het vierde jaar volgt er een taks van 40 euro per jaar per octrooi, en dat bedrag loopt jaarlijks flink op. In het tiende jaar zit het al op 400 euro en in het twintigste jaar moet een octrooihouder 1400 euro neertellen.
Een simpel rekenvoorbeeld leert dat het aanhouden van een enorme portefeuille met octrooien allerminst goedkoop is. Stel, een bedrijf heeft 10.000 octrooien geregistreerd die allemaal op dezelfde datum zijn aangevraagd. Dan betaalt dit bedrijf twintig jaar later in totaal 1,4 miljoen euro. Het jaar daarvoor betaalt het 1,3 miljoen euro en het jaar daar weer voor 1,2 miljoen euro. De kosten die gepaard gaan met het in stand houden van een octrooiportefeuille kunnen dus aanzienlijk zijn, en dan gaat dit voorbeeld alleen nog maar uit van Nederland. Die 1,4 miljoen euro in het twintigste jaar na de aanvraag geldt alleen voor hier. Maar vaak wil een bedrijf deze octrooien ook in andere landen van kracht laten zijn. Wil je dat in alle 27 landen, dan zit je zomaar op pakweg 37 miljoen euro aan kosten in één jaar. Het idee daarbij is dat je in dat twintigste jaar al dermate veel hebt verdiend met producten op basis van je octrooien dat die kosten wel zijn te dragen.
Wat is een patenttrol?
Bij de term patenttrol of octrooitrol wordt al snel de associatie gemaakt met een profiteur, een bedrijf dat misbruik van zijn rechten maakt door al dan niet ten koste van anderen snel veel geld te verdienen zonder dat daar echt iets tegenover staat. Met dat laatste wordt bedoeld dat het bedrijf in kwestie zelf geen producten heeft gemaakt of ontwikkeld, maar simpelweg de rechten op meerdere octrooien heeft verkregen en ze te gelde maakt. Daarbij geldt dat de patenttrol vaak niet eens zelf de geoctrooieerde technologie heeft uitgevonden, maar de octrooien met een zak geld van iemand anders heeft gekocht, met als enig doel om er licentiegelden mee te genereren. Er wordt ook wel de term 'niet-praktiserende entiteit' voor gebruikt.
Patenttrol is geen officiële benaming. Het is een term die nogal eens wordt toegeschreven aan Peter Detkin, die in de jaren '90 als jurist werkzaam was voor Intel. Hij kreeg te maken met nogal wat exorbitante eisen van bedrijven die geld wilden zien. Detkin kwam toen met een referentie naar het Noorse sprookje van de drie geiten en de trol. De geiten zijn op weg naar een wei met sappig groen gras om te eten, maar moeten daarvoor eerst een brug oversteken. Een trol die onder de brug verblijft, wil de geiten echter niet ongeschonden de brug laten passeren, ook al is die brug helemaal niet van hem. De ironie wil dat Detkin later eigenlijk zelf deze trol werd toen hij Intellectual Ventures oprichtte, een bedrijf dat geld verdient aan octrooien op technologie die het niet zelf heeft ontwikkeld.
:strip_exif()/i/2003557994.jpeg?f=imagenormal)
Een negatief effect dat onder meer aan patenttrollen wordt toegeschreven zijn de vele procedures die erdoor worden gevoerd, en de daaruit voortvloeiende druk op het juridische systeem. Een juridische procedure of alleen al de dreiging daarvan betekent voor een aangesproken bedrijf dat er geld moet worden gestoken in advocaten; geld dat dan niet meer beschikbaar is voor het aannemen van meer personeel of voor nieuwe investeringen. Voor kleinere bedrijfjes kan dat meteen einde oefening betekenen. Verhoogde kosten voor een bedrijf dat met een patenttrol te maken krijgt, kunnen mogelijk worden doorberekend aan de consument. Kortom, de innovatie kan een knauw krijgen en de producten worden wellicht duurder.
Een voorbeeld van een bedrijf dat door velen als een klassieke patenttrol wordt gezien, is AlphaCap Ventures, een bedrijf dat inbreukprocedures begon tegen allerlei crowdfundingplatforms, op basis van een patent op online equity financing. Meerdere grote namen, zoals Indiegogo en GoFundMe kozen eieren voor hun geld en besloten te schikken, maar crowdfundingplatform Gust bleef zich verzetten. CEO David S. Rose besloot AlphaCap aan te klagen en kreeg de Amerikaanse rechter aan zijn zijde, mede op basis van Amerikaanse jurisprudentie waarin is vastgesteld dat een abstract idee niet zomaar kan worden gepatenteerd door het op een computer te implementeren. In het geval van de crowdfundingplatforms betekende dit dat het feit dat bestaande technologie op een website wordt gebruikt, niet per se betekent dat een patent geldig is.
Zo zijn er talloze voorbeelden, waarbij de meest schrijnende nogal eens in de medische sector zijn te vinden. Sommige bedrijven die daar actief in zijn, kopen simpelweg patenten op en drijven de prijzen van geneesmiddelen er flink mee op. In de technologiesector kan gedacht worden aan bijvoorbeeld IPCom, een Duits bedrijf dat in 2007 allerlei patenten van Bosch op het vlak van mobiele communicatie overnam. Niet lang daarna begon het bedrijf procedures tegen een scala aan smartphonefabrikanten, waaronder HTC en Nokia. IPCom zou in 2013 honderden miljoenen hebben verdiend aan een grote schikking met Deutsche Telekom. In 2014 wees een Duitse rechter de eisen van IPCom af, in een zaak tegen Apple die ging over een belangrijk patent voor 3g en lte in mobiele telefoons. Als IPCom deze zaak wel zou winnen, zou dat Apple 1,6 miljard euro kunnen kosten. IPCom had dus een aanzienlijk bedrag binnen kunnen slepen, terwijl het op het vlak van mobiele communicatie nog nooit iets heeft gemaakt of uitgevonden.
:strip_exif()/i/2003557996.jpeg?f=imagenormal)
Maar er zijn ook voorbeelden van bedrijven die je minder duidelijk het predicaat patenttrol kunt opspelden. Fractus is daar een voorbeeld van. Volgens octrooiadvocaat Mattie de Koning, die als advocaat voor Xiaomi optrad in de procedure tegen Fractus, is er dan ook zeker een grijs gebied. "Fractus is ooit begonnen met het ontwikkelen van antennes. Het heeft in dat kader uitvindingen gedaan waarvoor octrooien zijn aangevraagd en verkregen. Omdat andere bedrijven betere of goedkopere antennes hebben ontwikkeld, is de verkoop van Fractus’ eigen antennes spaak gelopen. De omzet uit productverkoop is opgedroogd, maar er is nog wel een octrooiportefeuille waarmee omzet kan worden gegenereerd. De onderneming verschiet dan in feite van kleur. De kernactiviteit is niet langer de verkoop van producten, maar het genereren van licentiegelden. De onderneming transformeert tegen wil en dank in een non-practicing entity, al was dat oorspronkelijk wellicht niet het doel."
Waarom kiezen bedrijven voor het kleine Nederland om te procederen?
Het is lastig om een algemeen beeld te krijgen over de ontwikkeling van het wereldwijde aantal octrooizaken door de tijd heen, omdat het per land verschilt. Duidelijk is wel dat het beschikken over een octrooiportefeuille in de loop der jaren voor veel bedrijven steeds belangrijker is geworden. Niet alleen om de eigen producten te beschermen, maar ook als middel om zich te verweren tegen aanvallen van andere bedrijven, en van patenttrollen. De Nederlandse markt is op wereldschaal klein, maar toch is Nederland in Europa een van de populairste landen voor bedrijven om een octrooiprocedure te beginnen.
"Er zijn verschillende redenen aan te wijzen voor de populariteit van Nederland als octrooirechtjurisdictie", zegt De Koning. "Procedures in Nederland behoren tot de snelste in Europa en zijn relatief goedkoop als je het vergelijkt met de kosten in bijvoorbeeld de Verenigde Staten of het Verenigd Koninkrijk. Van oudsher is de Nederlandse rechter bereid verbodsvorderingen ook grensoverschrijdend toe te wijzen, en dat is in kort geding ook nog steeds het geval. De Nederlandse octrooirechters zijn daarnaast gespecialiseerde rechters die zich alleen bezighouden met ip-geschillen en die hun vonnissen in het algemeen goed motiveren. De populariteit van het Nederlandse octrooirechtsysteem is de reden waarom bedrijven hun octrooien ook in Nederland valideren, ondanks het feit dat de Nederlandse markt niet zo belangrijk is."
Na verschillende Nederlandse rechtszaken waarin Samsung en Apple de degens kruisten, is het in Nederland lang betrekkelijk rustig geweest, wat procedures over standaard-essentiële octrooien betreft. De Koning verwacht dat het aantal procedures de komende tijd weer zal toenemen. De reden daarvoor is een serie recente arresten van het Haagse gerechtshof in zaken tussen Philips en Asus en Philips en Wiko, waarin het hof zich bereid heeft getoond verbodsvorderingen toe te wijzen en daarbij gevoerde Frand-verweren af te wijzen. Houders van standaard-essentiële octrooien zullen die bereidheid aangrijpen om voor Nederland te kiezen als jurisdictie voor het uitvechten van een octrooigeschil. Er zullen in de komende jaren dan ook wat meer zaken in Nederland worden gevoerd. Het zal daarbij niet alleen om zaken gaan waarbij grote bedrijven tegenover elkaar staan, maar ook om zaken die aanhangig worden gemaakt door niet-praktiserende patenttrollen, omdat ook zij standaard-essentiële octrooien bezitten.
In Duitsland ligt dat net even anders. Duitse rechters zijn volgens De Koning de afgelopen tijd strenger geworden, en in zaken over standaard-essentiële octrooien wijzen ze verbodsvorderingen minder makkelijk toe. "Dat is misschien ook wel wel logisch als je bedenkt dat de Duitse auto-industrie steeds meer gebruikmaakt van gestandaardiseerde technologie. Denk bijvoorbeeld aan connected cars. Houders van standaard-essentiële octrooien willen geld zien voor het gebruik van hun technologie, met als logisch gevolg een sterke stijging van het aantal octrooiprocedures in die industrie. Het toewijzen van verbodsvorderingen zou grote impact hebben op de voor Duitsland essentiële auto-industrie, die in feite zou kunnen worden lamgelegd. Dat is één van de redenen waarom de Duitse rechter gebruikers van standaard-essentiële technologie nu meer in bescherming lijkt te nemen dan een aantal jaren terug. Het is ongetwijfeld ook een beetje politiek gedreven."
Is er verandering in zicht voor het strakke systeem van verboden?
Het systeem van octrooien en rechters die inbreuken vaststellen en verboden opleggen lijkt alleszins redelijk. Als we innovatie en de ontwikkeling van nieuwe producten willen stimuleren, moet een bedrijf wel de mogelijkheden hebben om investeringen voor een uitvinding terug te verdienen. Als het de uitvinder niet lukt een product te maken, maar een ander bedrijf lukt dat - voortbordurend op die uitvinding - wel, lijkt het redelijk om daarvoor een vergoeding te kunnen vragen. Dat er dan een stok achter de deur is voor als het producerende bedrijf niet wil betalen, is logisch.
De keerzijde is natuurlijk dat die stok achter de deur ook kan worden misbruikt en dat de gevolgen groot kunnen zijn als een verbod wordt toegewezen. Het vooruitzicht dat onder meer patenttrollen in de komende jaren in toenemende mate in Nederland zullen procederen over standaard-essentiële octrooien zal niet iedereen een goede ontwikkeling vinden. Wordt het geen tijd dat er meer aan andere belangen wordt gedacht en dat patenttrollen met de dreiging van een verbod niet langer zomaar geld kunnen binnen harken?
In de Europese literatuur is een discussie gaande over de vraag of bij een inbreuk op een geldig octrooi automatisch een verbod moet volgen. Die discussie komt voort uit het feit dat een verbod verstrekkende gevolgen kan hebben, in die zin dat het inbreukmakende bedrijf zijn producten van de markt moet halen. Dat kan grote gevolgen hebben voor de bedrijfsvoering en werkgelegenheid, maar ook voor de consument als bijvoorbeeld geen alternatief product voorhanden is. Aan de andere kant staat het belang van de octrooihouder. Als die zelf geen concurrerend product aanbiedt, heeft dat belang alleen een financieel karakter.
In de Verenigde Staten is om die reden eerder bepaald dat niet zomaar meer een verbod kan worden toegewezen bij een inbreuk. De Koning: "In de VS speelt proportionaliteit een belangrijke rol. In veel Europese landen zoals Nederland en Duitsland hebben we nog altijd het systeem van een bijna automatisch verbod in geval van inbreuk op een geldig octrooi. Daarbij speelt belangenafweging geen of bijna geen rol. Gezien de huidige discussie in de octrooigemeenschap denk ik dat proportionaliteit op termijn ook in Europa belangrijker wordt."

Daarbij is de gedachte dat het ook wel tijd wordt om meer aan bijvoorbeeld de belangen van werknemers te denken. Bij een verbod kan een ondernemer immers niet meer verkopen en zal hij wellicht personeel moeten ontslaan. Is dat belang van werkgelegenheid niet belangrijker dan het belang van een octrooihouder die zelf geen product aanbiedt maar alleen geld wil vangen? Die vraag lijkt meer prangend dan ooit, nu veel bedrijven door de coronacrisis flinke klappen gaan krijgen.
Op termijn zullen deze overwegingen ongetwijfeld een sterkere rol gaan spelen in Europese zaken. Voorlopig is dat nog niet het geval, omdat de wetten en rechtssystemen nu eenmaal nog zijn ingesteld op een automatisch verbod bij inbreuk op een octrooi. Voorlopig kunnen de trollen dus rustig achterover leunen onder de brug en overstekers om de oren slaan met fikse dreigementen. De bal ligt bij de Europese wetgever; hij kan niet-praktiserende entiteiten trollen door verboden niet langer zomaar mogelijk te maken.