Door Joris Jansen
Redacteur
Feedback
• 28-06-2017 10:00
Inleiding
"Het is een beetje kinderachtig zoals minister Kamp dit heeft aangepakt." Advocaat Menno Weij, gespecialiseerd in technologie, media en communicatie, vindt dat de minister niet handig opereerde toen hij in 2016 onverkort vasthield aan het strenge verbod op zero-rating in de Nederlandse Telecommunicatiewet. Zero-rating houdt in dat bepaalde datastromen niet in rekening worden gebracht. De Europese Unie koos voor een andere, minder strenge lijn dan een verbod, maar de minister probeerde volgens Weij achteraf alsnog zijn gelijk te halen. Dat heeft ertoe geleid dat de minister en de hele Nederlandse politiek in april 2017 alsnog het deksel op de neus kregen. In de zaak tussen toezichthouder ACM en T-Mobile bepaalde de rechter dat er een streep moest door de strenge Nederlandse netneutraliteit.
Netneutraliteit houdt in dat providers bepaalde internetdiensten of -toepassingen niet mogen bevoordelen door hun dataverkeer voorrang te geven of dat van andere diensten te belemmeren. Zo moet er een open internet blijven, dat een eerlijk speelveld biedt en toegankelijk is voor zoveel mogelijk partijen. De politiek maakte zich hier in 2008 nog niet al te veel zorgen over. De toenmalige staatssecretaris van Economische Zaken uitte wel de vrees dat aanbieders hun positie zouden gebruiken om content en diensten van concurrenten te blokkeren of te discrimineren, maar zag destijds nog geen reden tot ingrijpen.

Inmiddels is deze situatie geheel veranderd en is er vanuit de overheid het nodige gedaan om de netneutraliteit te waarborgen. Nederland heeft in 2011 een categorisch verbod op zero-rating opgenomen in de nieuwe Telecommunicatiewet. Dit is gedaan vanuit de vrees dat bijvoorbeeld kleinere partijen van de markt worden gedrukt of dat op termijn het prijsvoordeel juist teniet wordt gedaan door hogere prijzen en een verschraald aanbod. Niet alleen werd Nederland na Chili het tweede land dat netneutraliteit wettelijk vastlegde, ook hebben de telecomautoriteiten in Nederland en België in een aantal belangwekkende gevallen onderzocht of diensten de netneutraliteitsregels overtraden.
Zo heeft de Belgische telecomwaakhond zich gebogen over tariefplannen die provider Proximus op 17 oktober 2016 heeft ingevoerd. Onlangs speelde een vergelijkbare zaak in Nederland, waarbij de rechter een oordeel moest vellen over de Datavrije Muziek-dienst van T-Mobile. De rechter oordeelde dat T-Mobile deze dienst mag blijven aanbieden. Op het eerste gezicht lijkt dat een zegen voor de consument, want wie wil nou niet los van de databundel in feite gratis gebruikmaken van bepaalde streamingdiensten, zoals het beluisteren van muziek via Spotify? T-Mobile is in elk geval blij dat dit vooralsnog mogelijk blijft en stelt, inclusief woordspeling, dat dit rechterlijke oordeel als 'muziek in de oren' klinkt.
Op basis van de rechterlijke uitspraak besloot minister Kamp van Economische Zaken onlangs dit verbod uit de wet te halen. Wat zijn precies de gevolgen van die uitspraak, was het een logisch en inhoudelijk vonnis, wat betekent het voor de Nederlandse netneutraliteit en welke rol speelde de politiek bij dit onderwerp?
Ontstaansgeschiedenis
De Nederlandse regering en het parlement hebben niet afgewacht tot de Europese Unie met regels over netneutraliteit kwam, maar besloot al in 2011 om netneutraliteit wettelijk vast te leggen. De politiek deed dit uit onvrede over plannen van KPN om een chatheffing in te voeren. De provider wilde apart geld in rekening gaan brengen voor het gebruik van WhatsApp, om zo de dalende inkomsten uit sms te compenseren. Via deep packet inspection kon KPN het verkeer op het eigen netwerk in kaart brengen en het gebruik van bepaalde diensten nader beperken. Om de uitvoering van KPN's plannen te voorkomen had het parlement netneutraliteit in een paar maanden tot wet verheven, waarmee Nederland na Chili het tweede land ter wereld werd met wettelijk gegarandeerde netneutraliteit.
Een paar jaar later volgde de EU. In 2014 kwam de destijds verantwoordelijke Eurocommissaris Neelie Kroes met een voorstel om netneutraliteit in Europa wettelijk te regelen. Het Europees Parlement stemde in oktober 2015 in met het voorstel en sinds 30 april 2016 gelden deze regels in de hele Unie. De regels kwamen er ondanks een tegenstem van de Nederlandse regering. Volgens Nederland bevatte de netneutraliteitsverordening een ongewenste, afgezwakte vorm van netneutraliteit, doordat er geen expliciet verbod op prijsdiscriminatie in was opgenomen en zero-rating dus mogelijk bleef. De meeste andere lidstaten, in het bijzonder een aantal Zuid-Europese landen, wilden niet zover gaan en kozen, mede door een lobby van grote telecombedrijven, voor een minder strenge netneutraliteit.
Mede vanwege de komst van de Europese verordening hebben regering en parlement de Telecommunicatiewet in 2016 gewijzigd. Merkwaardig genoeg zag minister Kamp van Economische Zaken kans om het door Den Haag zo gewenste categorische verbod op zero-rating te handhaven. "Wij zijn nu tot de conclusie gekomen dat een verbod op discriminatie per definitie een verbod op prijsdiscriminatie inhoudt. Wij denken dat dit voor Nederland geldt en wij denken dat dit voor andere lidstaten geldt. Wij verwachten dan ook dat andere lidstaten al tot dit inzicht zijn gekomen of nog tot dit inzicht zullen komen. Op deze manier zullen wij in Europa op dit punt gelijkheid krijgen."
De hele Kamer complimenteerde de minister met deze inhoudelijke opstelling, maar er werden ook al enkele vraagtekens bij geplaatst. CDA-kamerlid Agnes Mulder gaf aan ‘positief verrast’ te zijn dat het verbod op prijsdiscriminatie behouden bleef, maar wees net als PvdA-collega Astrid Oosenburg op de mogelijkheid van een inbreukprocedure. Dat is een procedure die door de Europese Commissie in gang wordt gezet als een lidstaat de Europese wetgeving niet uitvoert.
De beide Kamerleden zagen de bui al hangen; hoe kan de minister het verbod op zero-rating handhaven, terwijl de hogere Europese regelgeving dat niet doet? Kritischer dan dit werd het echter niet. De Kamerleden stuurden de minister niet terug naar de tekentafel en bleven net als Kamp vasthouden aan de afwijkende, strenge Nederlandse lijn. Ook de Eerste Kamer, die als 'Kamer van heroverweging' tot taak heeft om wetten te beoordelen op hun juridische merites, stemde vrijwel geheel vóór de wetswijziging.
Uitspraak rechter
T-Mobile begon in oktober 2016 met een speciale dienst waarmee mobiele gebruikers met onder andere een databundel van 6GB of hoger naar muziekstreamingdiensten kunnen luisteren zonder dat de provider daarvoor data in rekening brengt. Deze zogeheten Datavrije Muziek-dienst valt onder het beginsel zero-rating. Toezichthouder ACM was hier niet blij mee en oordeelde eind december 2016 dat de dienst in strijd was met de netneutraliteitsregels. Als T-Mobile zou doorgaan, riskeerde het een boete van 50.000 euro per dag.
De provider vond dat er geen sprake was van een overtreding van de Europese netneutraliteitsverordening en dat de afwijkende Nederlandse regels, waarop de ACM zich in haar oordeel baseerde, daarom onverbindend zijn. Volgens de provider bevat de netneutraliteitsverordening geen categorische verbod van prijsdiscriminatie, waardoor de Nederlandse wetgever via het strengere verbod in de Telecommunicatiewet in strijd met de Europese regels heeft gehandhaafd.
T-Mobile ging dan ook tegen de uitspraak in beroep bij de rechter. Die constateerde dat uit de verordening duidelijk naar voren komt dat de Europese wetgever, ondanks pogingen van de Nederlandse overheid, geen categorisch verbod op zero-rating in de verordening heeft opgenomen en daartoe ook niet de bedoeling heeft gehad. Volgens de rechter betreft het non-discriminatiegebod het verkeer en de technische voorschriften, en niet de gebruiker. Daarom mogen er met de gebruiker wel prijsafspraken worden gemaakt. Deze redenatie leidde op 20 april tot de uitspraak waarin de rechter oordeelde dat het besluit van de ACM moest worden vernietigd wegens strijdigheid met Europese regels.
Wat in deze uitspraak opvalt, is de stelligheid van de rechter, die in niet mis te verstane woorden de politiek toch een kleine veeg uit de pan geeft. Volgens de rechter is er 'geen andere conclusie mogelijk dan dat de nationale wetgever tegen beter weten in heeft gehandeld' door het verbod in de Telecommunicatiewet te handhaven in weerwil van de totstandkomingsgeschiedenis van de neutneutraliteitsverordening. T-Mobile mag dus doorgaan met het aanbieden van de Datavrije Muziek-dienst, waaraan inmiddels zo’n 25 verschillende muziekstreamingdiensten meedoen: het bekende Spotify en allerlei kleinere diensten.
De Berec-richtsnoeren
De rechter verwees voor de onderbouwing van het vonnis onder meer naar richtsnoeren die de Berec heeft gepubliceerd. De Berec is de koepelorganisatie van nationale Europese toezichthouders, waarvan onder meer de ACM in Nederland en het Bipt in België deel uitmaken. Deze richtsnoeren hebben geen wettelijke status en zijn niet bindend, maar vormen een nadere uitleg van en toelichting op de regels in de verordening. Volgens de koepelorganisaties is zero-rating in sommige gevallen wel en in andere gevallen niet toegestaan.
Zero-rating kan problematisch zijn, omdat dit de prikkel voor het ontwikkelen van innovatieve applicaties kan wegnemen en providers invloed kan laten uitoefenen op de keuze van gebruikers voor bepaalde diensten boven andere. Stel dat een provider ervoor kiest om alleen eigen diensten en content buiten de databundel te laten vallen; concurrerende diensten worden dan automatisch minder aantrekkelijk voor consumenten, zeker bij lage datalimieten.

Een provider kan er ook voor kiezen om aanbieders van streamingdiensten alleen zero-rated te maken als ze daarvoor een aanzienlijk bedrag neertellen. Voor grote partijen als Spotify is dat misschien geen probleem, maar kleinere spelers kunnen dat wellicht niet, waardoor het voor hen nog lastiger wordt om op te boksen tegen grotere spelers met diepere zakken. Daarmee komt de concurrentie onder druk te staan. In theorie kunnen providers er zelfs voor kiezen om consumenten extra te laten betalen voor zero-rated diensten.
Wat volgens de Berec duidelijk niet door de beugel kan, zijn situaties waarin alle apps behalve de zero-rated applicatie worden geblokkeerd of vertraagd zodra de datalimiet is bereikt. Als de bundel op is, moet de provider de toegang tot alle apps vertragen of blokkeren, inclusief apps waarvoor zero-rating geldt. Andere gevallen zijn minder eensluidend te beoordelen en moeten volgens de organisatie door de nationale toezichthouders in de praktijk worden beoordeeld aan de hand van een aantal criteria, zoals de marktpositie van de provider, het effect op de rechten van eindgebruikers en de schaal waarop de praktijk plaatsvindt.
Een dergelijke beoordeling per geval, aan de hand van deze criteria, heeft de ACM niet uitgevoerd. Enigszins merkwaardig is dat wel, aangezien de ACM deel uitmaakt van de Berec en dus bekend is met de richtsnoeren van de koepelorganisatie. Volgens woordvoerder Pauline Gras van de ACM heeft de toezichthouder de zaak aangespannen om duidelijkheid te krijgen over de vraag of de regels in de Nederlandse Telecomwet kunnen bestaan naast de Europese verordening. Nu de rechter hierover duidelijkheid heeft verschaft, heeft de ACM besloten zich neer te leggen bij het vonnis.
Volgens de ACM heeft de rechter zich in het vonnis echter niet expliciet uitgesproken over de vraag of de Datavrije Muziek-dienst van T-Mobile wel of niet is toegestaan op grond van de verordening en de Berec-richtsnoeren. Op basis daarvan is de ACM in mei begonnen met een onderzoek hiernaar. Het is nog onduidelijk wanneer dat is afgerond. Wellicht volgt op basis van de uitkomsten van dat onderzoek opnieuw een bestuursrechtelijk besluit waarin T-Mobile wordt verplicht een boete te betalen als het niet stopt met de dienst. Tot die tijd kan T-Mobile zijn Datavrije Muziek-dienst blijven aanbieden.
Betekenis voor de netneutraliteit
"De ACM heeft eigenlijk getoetst aan iets wat niet in de wet had mogen staan", zegt advocaat Menno Weij. "Ik ben blij met de uitspraak van de rechter, want iedereen wil toch gratis kunnen streamen?" Hij stipt daarbij ook aan dat de Datavrije Muziek-dienst openstaat voor alle streamingdiensten en dat daarbij dus geen onderscheid wordt gemaakt. Weij vindt wel dat negatieve prijsdiscriminatie, waarbij eindgebruikers geen lager, maar juist een hoger tarief voor een bepaalde dienst moeten betalen, zoveel mogelijk moet worden bestreden. In zijn ogen is de netneutraliteit met deze uitspraak niet in gevaar.
Nico van Eijk, hoogleraar informatierecht aan de Universiteit van Amsterdam, deelt deze mening. "De zaak ging niet om de kern van netneutraliteit, namelijk het vertragen of blokkeren van de toegang tot diensten en applicaties op het internet. De netneutraliteit staat met deze uitspraak niet op losse schroeven. De Europese regels gaan voor en die bieden sterke waarborgen. De Europese situatie is anders dan die in de Verenigde Staten, waar netneutraliteit werkelijk onder druk staat door de recente wisseling van de macht." Van Eijk maakt duidelijk dat zero-rating geenszins onbegrensd is. "De vraag of er sprake is van een ongeoorloofde vorm van zero-rating, moet in de praktijk door de bevoegde toezichthouder worden beantwoord aan de hand van de Berec-richtsnoeren of de algemene mededingingsregels". Misbruik van zero-rating kan volgens de hoogleraar dus nog altijd effectief worden aangepakt.
Een heel ander geluid komt bijvoorbeeld van Bits of Freedom. De organisatie verwijst naar een opinie van de jurist Matthijs van Bergen, die een promotieonderzoek uitvoert over netneutraliteit. Van Bergen is van mening dat de rechters zich zand in de ogen hebben laten strooien door de advocaten van T-Mobile, die volgens hem op basis van een 'onzinnige taalkundige analyse' betoogden dat de verplichting van non-discriminatie alleen van toepassing is op het verkeer en niet op de gebruiker, waarmee prijsafspraken gemaakt mogen worden. Volgens Van Bergen blijkt uit de passage van artikel 3 lid 3 van de verordening, namelijk de verplichting voor aanbieders van internettoegangsdiensten om alle verkeer op gelijke wijze te behandelen, helemaal niet dat met het woord 'behandelen' alleen wordt gedoeld op behandelen in technische zin.
Van Eijk vindt dat deze visie niet overtuigt. "De redenering van de Nederlandse Staat om te stellen dat een verbod op zero-rating toch geoorloofd zou zijn, is gebaseerd op de veronderstelling dat de Europese regels ruimte laten voor aanvullende nationale regels. Daarover is door de rechter geoordeeld dat dit niet het geval is. Er is uit de Europese regels als zodanig geen verbod op zero-rating te halen. Dit is ook door de Nederlandse overheid zo geconcludeerd en in het debat over de totstandkoming van de Europese verordening meerdere malen aangegeven."
Tot slot
Zo'n beetje heel politiek Den Haag, inclusief de Kamer en de minister, is in de bres gesprongen voor netneutraliteit en heeft geprobeerd om een wettelijke zero-tolerancebenadering van zero-rating te behouden. De politiek heeft de mogelijke nadelige kanten van zero-rating onderkend en is voor haar doen voortvarend opgetreden door al in 2011 een verbod in de wet te verwerken. Die voortvarendheid, mede in reactie op de chatheffingsplannen van KPN, viel zelfs The New York Times op.
Politiek Den Haag bleek met zijn pleidooi voor een strenge netneutraliteit echter niet in staat om de Europese collega's te overtuigen. De slag in Europa werd verloren, resulterend in een netneutraliteitsverordening die, in bepaalde gevallen, ruimte laat voor zero-rating. In plaats van zijn wonden te likken, het 'verlies' te erkennen, en te constateren dat de Europese regels nog altijd waarborgen met zich meebrengen en geen onbegrensde zero-rating toelaten, koos Den Haag voor aanhoudende ontkenning.
De rechter kon daardoor moeilijk anders dan een streep halen door het Nederlandse verbod op zero-rating. Als T‑Mobile zich niet had verzet en geen rechtszaak was begonnen, had de Nederlandse wetgever vroeg of laat toch wel een oorwassing gekregen van de Europese Commissie, die met een inbreukprocedure Nederland alsnog had kunnen dwingen de Europese regels te volgen en afscheid te nemen van het verbod op zero-rating.
Menigeen zal niet blij zijn met deze situatie en van mening zijn dat we nu slechter af zijn, omdat zero-rating niet verboden is en er dus ruimte blijft bestaan voor diensten als Datavrije Muziek van T-Mobile. Er zijn echter nog genoeg mogelijkheden om ongewenste zero-ratingpraktijken aan te pakken. Nu de ACM haar huiswerk opnieuw doet en is begonnen met het toetsen van de Datavrije Muziek-dienst aan de Europese regels en de Berec-richtsnoeren, kan de toezichthouder alsnog tot het oordeel komen dat T-Mobile deze dienst moet schrappen.
Wellicht mondt dat opnieuw uit in een rechtszaak, waarbij de rechter zich dan wel genoodzaakt kan zien om prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie over hoe de Europese regels moeten worden uitgelegd. Mocht het zover komen, dan zijn we weer jaren verder voordat er echte duidelijkheid komt. Dat betekent dat T-Mobile en andere partijen zero-rated diensten dus nog geruime tijd mogen blijven aanbieden. De bal ligt nu bij de ACM voor een eerste oordeel.