Zijn de dagen van zerorating in de EU nu echt geteld? Daar lijkt het wel op. Zerorating is de praktijk waarin providers bepaalde datastromen niet in rekening brengen, zodat die data bijvoorbeeld niet van iemands mobiele bundel afgaat. In het kader van het streven naar netneutraliteit was dit altijd al een heikel onderwerp. Dat was bijvoorbeeld ook in Nederland, toen toezichthouder ACM in 2017 een zeroratingzaak tegen T-Mobile verloor.
Providers maken er graag gebruik van omdat het hen aantrekkelijker kan maken voor klanten. Critici vinden dat dit ingaat tegen het idee dat alle datastromen gelijk moeten worden behandeld en dat zeroratingplannen de concurrentie op een onheuse manier kunnen schaden. Als bepaalde diensten een zerorating krijgen, betekent dat vaak dat de eigen diensten van de provider of die van grote techbedrijven aantrekkelijker worden. Er zijn bijvoorbeeld providers in Europa die het gebruik van WhatsApp of Facebook niet laten meetellen voor de mobiele bundel van klanten. Dat maakt het gebruik van deze diensten een stuk aantrekkelijker en maakt het lastiger voor opkomende concurrenten om een voet tussen de deur te krijgen.
Deze discussie zal vermoedelijk nooit geheel verdwijnen, zeker niet in een land als de Verenigde Staten. Wellicht dat er binnen de EU langzamerhand wel een einde aan komt; het lijkt er namelijk op dat Berec, de koepelorganisatie van nationale Europese toezichthouders waar onder meer de ACM in Nederland en het BIPT in België deel van uitmaken, met nieuwe strengere richtsnoeren komt die zerorating zullen verbieden. Dat zou in lijn zijn met een aantal uitspraken die de hoogste EU-rechter in september vorig jaar deed. In dit artikel wordt ingezoomd op die uitspraken, de conceptrichtsnoeren die Berec al heeft gepubliceerd, in hoeverre er nog mazen in de wet zitten en wat dit in de praktijk zal betekenen voor zerorating.
Bannerfoto: Eoneren / Getty Images
Zerorating: laisser-faire gaat richting zero tolerance
We zullen hier niet uitgebreid stilstaan bij alle ontwikkelingen van de afgelopen jaren rondom netneutraliteit en zerorating in de EU. Om de aanstaande aanscherping toch te duiden, staan we onder meer stil bij enkele zaken, waaronder de Nederlandse rechtszaak tegen T-Mobile.
Sinds eind april 2016 geldt de Open Internet Regulation, ofwel de Europese netneutraliteitsregels. Onder andere door KPN's toepassing van deep packet inspection op mobielinternetverkeer, had Nederland al in 2011 een streng verbod op zerorating opgenomen in de Telecommunicatiewet. Zero tolerance voor zerorating, zo luidde het Nederlandse regime. Kon dit standhouden?
De testcase kwam in 2016 en 2017. T-Mobile begon in oktober 2016 met een dienst waarmee mobiele gebruikers met bijvoorbeeld een databundel van 6GB of hoger naar ongeveer 25 verschillende muziekstreamingdiensten konden luisteren zonder dat de provider daarvoor data in rekening bracht. Deze zogeheten Datavrije Muziek-dienst werd als zerorating gezien. De ACM was hier niet blij mee en oordeelde eind december 2016 dat de dienst in strijd was met de netneutraliteitsregels. T-Mobile vond echter dat het de Europese netneutraliteitsregels niet schond en dat in die regels geen categorisch verbod op prijsdiscriminatie stond. De rechter gaf de provider gelijk en oordeelde in het nadeel van de ACM. De rechtbank verzorgde ook een stevige oorwassing voor de Nederlandse politiek, omdat die 'tegen beter weten in' een verbod in de Nederlandse wet had opgenomen, terwijl een expliciet verbod op prijsdiscriminatie niet in de netneutraliteitsverordening stond. Dat laatste kwam onder andere doordat de meeste lidstaten, vooral Zuid-Europese landen, al dan niet door een lobby van grote telecombedrijven, geen strenge netneutraliteit wilden.
Veel lidstaten deden dan ook niet veel op het vlak van handhaving. Als er wel juridische zaken ontstonden, leidde dat net als in de Nederlandse T-Mobile-zaak niet tot een verbod. In Duitsland kwamen Deutsche Telekom en Vodafone met hun eigen zeroratingopties: StreamOn en Vodafone Pass. Dit zijn initiatieven die een zerorating geven aan gehele categorieën van diensten en apps, zoals videostreamingdiensten of muziekdiensten.
Bundesnetzagentur, de Duitse toezichthouder, oordeelde dat de regimes van Vodafone en van Deutsche Telekom in grote lijnen voldeden aan de Europese regels en dat er slechts kleine aanpassingen nodig waren. Bij deze oordelen baseerde het Bundesnetzagentur zich ook op de toenmalige richtsnoeren van de Berec uit juni 2020 over de implementatie van de EU-netneutraliteitsregels. Daarin wordt zerorating dus niet bij voorbaat verboden, maar wordt het min of meer overgelaten aan een beoordeling per geval, waarbij factoren als transparantie, discriminatie en eerlijkheid een rol spelen. De oordelen van het Bundesnetzagentur waren niet onverwacht, want ze waren in lijn met het toen geldende regime.
Het Bundesnetzagentur maakte twee maanden geleden een draai. De zeroratingopties StreamOn en Vodafone Pass werden verboden. De toezichthouder vond dat deze opties de netneutraliteitsregels overtraden, omdat ze data niet gelijk behandelden. Nieuwe marketingactiviteiten rondom StreamOn en Vodafone Pass moeten per 1 juli gestaakt worden en zijn vanaf dat moment niet meer af te nemen. Providers hebben tot eind maart 2023 om lopende contracten met bestaande klanten te beëindigen. De toezichthouder rechtvaardigt deze ietwat ruimhartige implementatie van het verbod door te wijzen op het 'grote aantal klanten dat getroffen zal worden'.
Hoe kwam de Duitse toezichthouder tot dit afwijkende, nieuwe oordeel? Dat vindt zijn oorsprong in drie grotendeels identieke uitspraken die het Hof van Justitie in september vorig jaar deed. Daarin werd geoordeeld dat Vodafone Pass en StreamOn niet in lijn zijn met de principes van netneutraliteit zoals verwoord in de Open Internet Regulation, maar ook dat het concept van zerorating in strijd is met de verplichtingen van artikel 3 lid 3 uit de verordening, waarin de verplichting voor providers staat omschreven dat al het verkeer op gelijke wijze moet worden behandeld.
Berec komt met hernieuwde richtsnoeren
De eerdergenoemde richtsnoeren hebben geen wettelijke status en zijn niet bindend, maar vormen een nadere uitleg van en toelichting op de regels in de verordening. Ze bestaan vooral uit aanbevelingen voor de nationale telecomtoezichthouders van alle lidstaten, omdat deze autoriteiten belast zijn met het toezicht op de naleving van de regels en het handhaven. De richtsnoeren moeten vooral bijdragen aan een consistente en uniforme toepassing van de verordening, zodat providers en andere betrokken partijen zekerheid hebben over het regelgevende kader waar ze aan moeten voldoen.
De bestaande richtsnoeren lieten nog duidelijk ruimte voor zerorating en dat strookt niet meer met de uitspraken van het Hof van Justitie van begin september 2021. Dat betekent dat de richtsnoeren moeten worden geüpdatet. Daar heeft Berec zich vorige week tijdens een bijeenkomst in Cyprus over gebogen.
Het proces om tot nieuwe richtsnoeren te komen, is vorig jaar al in gang gezet. In dezelfde maand van de uitspraken van het Hof van Justitie riep Berec stakeholders op om hun ideeën te delen over de interpretatie van de uitspraken en wat dat betekent voor zerorating. Deutsche Telekom gaf aan dat het Hof van Justitie het niet bij het rechte eind had en vond dat Berec deze uitspraken min of meer moest negeren. Facebook en Vodafone betwisten niet zozeer de juridische houdbaarheid van de uitspraken, maar betoogden dat de vonnissen enkel een oordeel velden over heel specifieke typen van zeroratingaanbiedingen en dat er dus geen algemeen verbod werd uitgesproken op de zeroratingtarieven. Vodafone vond dan ook dat zeroratingtoepassingen, met daarbij de differentiatie van het in rekening brengen van het dataverkeer, nog steeds van geval tot geval moeten worden beoordeeld.
Gewijzigde conceptvoorstellen en kritiek
In maart kwam Berec met een eerste voorlopige versie van de geüpdatete richtsnoeren. In een nader document over de nieuwe richtsnoeren herhaalt de EU-koepelorganisatie de kern van de drie rechtszaken van september 2021. Het ging daarbij om zeroratingopties waardoor het verkeer dat door specifieke categorieën van applicaties niet wordt meegeteld voor het datavolume van de bundel van de klant. Het Hof acht dit dus in strijd met het principe van gelijke behandeling, omdat niet al het verkeer gelijk wordt behandeld. Op basis van deze conclusie van het Hof heeft Berec aanpassingen doorgevoerd.
Het is duidelijk dat het algemene principe van gelijke behandeling veel meer de boventoon voert en dat er beduidend minder ruimte is voor afwijkingen. Berec heeft zich aangesloten bij de algemene, strenge lijn van het Hof. Opties zoals StreamOn en Vodafone Pass zijn dus ook op grond van deze conceptrichtsnoeren in strijd met de regels.
Er blijft nog wel ruimte voor application-agnostic zero-rating. Dat zijn gevallen waarin een provider ervoor kiest om data niet mee te laten tellen voor de limiet, ongeacht waar de klant de data voor gebruikt. Een voorbeeld daarvan is de Indiase operator Aircel die enkele jaren geleden met het Free Basic Internet-initiatief kwam. Dat gaf nieuwe prepaidklanten 500MB vrij te besteden data voor de eerste 90 dagen na activatie. Dit initiatief werd afgezet tegen het Free Basics-initiatief van Facebook, wat klanten enkel toegang gaf tot een beperkt aantal sites dat onder controle van Facebook stond. Soms zie je in zeroratingcategorieën die wel door de beugel kunnen een samenwerking tussen twee bedrijven. Een voorbeeld daarvan is het Equal Rating-project van Mozilla. Dat bedrijf bracht in 2015 samen met Orange goedkope op Firefox OS draaiende smartphones uit in enkele Afrikaanse landen. Daarbij hoorden onbeperkte tekstberichten en 500MB data per maand voor een half jaar.
Barbara van Schewick, een juridisch hoogleraar bij de Stanford Law School, verwelkomt het bovenstaande, maar toont zich kritisch op een specifiek punt. Volgens haar zijn de conceptrichtsnoeren niet duidelijk in het verbieden van zeroratinginitiatieven die 'nog schadelijker zijn dan de soorten die duidelijk verboden worden'. Dit is een probleem, omdat volgens Van Schewick providers in het verleden hebben laten zien dat ze alleen stoppen met slecht gedrag als het ondubbelzinnig wordt verboden. Volgens de hoogleraar laat het concept in drie gevallen ruimte om de regels te omzeilen, omdat er in deze gevallen geen duidelijk verbod wordt uitgesproken:
1) providers die hun eigen apps en diensten een zerorating geven;
2) providers die worden betaald door appmakers om hun apps een zerorating te geven;
3) providers die een populaire dienst uitkiezen om een zerorating te geven zonder daar een officiële overeenkomst over te tekenen met die dienst.
Van Schewick stelt dat dit kan leiden tot 'absurde resultaten'. Volgens haar kunnen StreamOn en Vodafone Pass zelfs ontkomen aan het stellige verbod in de conceptrichtsnoeren als T-Mobile en Vodafone alle apps van derde partijen uit het zeroratingprogramma gooien en alleen hun eigen apps erin houden. Ze komt dan ook met een waarschuwing. "Tenzij Berec de dubbelzinnigheid in de richtlijnen wegneemt, zullen providers zich waarschijnlijk bezighouden met nog ergere vormen van zerorating en regelgevers dwingen kostbare tijd en gerechtelijke middelen te besteden aan het aanvechten van duidelijke schendingen van netneutraliteit."
Slot
Voor het streven naar netneutraliteit is het tegengaan van discriminerende zerorating belangrijk, bijvoorbeeld omdat zeroratingplannen de macht van dominante marktpartijen verder kunnen verstevigen, wat ten koste kan gaan van innovatieve, kleinere partijen.
Het beperken van discriminerende zerorating heeft ook directe, gunstige gevolgen voor consumenten. Van Schewick benadrukt dat zeroratinginitiatieven alleen aantrekkelijk zijn voor klanten als datalimieten laag zijn en data duur is. Stel, er is geen limiet en data is goedkoop, dan is fors datagebruik geen echte factor in financiële zin en zal een plan waarin bepaald verkeer niet meetelt niet zo heel interessant zijn.
Volgens Van Schewick is in het verleden al gebleken dat als discriminerende zerorating wordt verboden, providers daarop reageren door de datalimieten te verhogen en de prijs voor data te verlagen. Dat stimuleert gebruikers om zonder zorgen het internet te gebruiken zoals ze willen, waarbij mobiele providers vooral hopen dat hun eigen diensten daarbij zitten. Bovendien zullen start-ups zich bij een dergelijk verbod richten op het maken van betere applicaties, in plaats van een deel van hun inspanningen te richten op het mogen toetreden tot zeroratingprogramma's van providers.
Dat providers hogere databundels instellen als een toezichthouder of rechter een bepaald zeroratingplan verbiedt, was in februari 2015 zichtbaar toen KPN voor bestaande en nieuwe klanten de mobiele databundels fors verhoogde. Onlangs was dat ook zichtbaar bij Vodafone in Duitsland. Daar verhoogde de provider de datalimieten van bundels met maximaal 25 procent, terwijl de prijzen niet omhoog gingen. Van Schewick stelt dat dit een duidelijke reactie is op de uitspraken van het Hof van Justitie waarin Vodafone Pass werd verboden.
Het is nu wachten op Berec. Grotere bedrijven zullen ongetwijfeld proberen om via lobbyisten invloed uit te oefenen, in de hoop dat er geen al te streng verbod komt. De grote vraag is dan ook in hoeverre er een ondubbelzinnig, veelomvattend en duidelijk omschreven verbod wordt verwerkt in de richtsnoeren. En of er daarmee straks nog ruimte is voor providers om discriminerende zeroratingplannen te blijven ontplooien.