Wat die Belgen kunnen, kunnen wij ook. Dat was en is wellicht een van de gedachten in de hoofden van de ACM-medewerkers die zich bezighouden met het toezicht op de breedbandmarkt in Nederland. In België is de kabel van Telenet al geruime tijd opengesteld voor andere partijen, dus dan moet het in Nederland toch ook lukken? In België heb je twee grote spelers: kabelaar Telenet en koperboer Proximus, een situatie die in grote lijnen vergelijkbaar is met die in Nederland, waar VodafoneZiggo en KPN elk een eigen netwerk beheren. Bovendien zijn de regels om breedbandnetwerken open te stellen voornamelijk afkomstig uit de EU, dus op dat vlak is er in ieder geval op papier ook een gelijk speelveld.
Aldus zette de ACM in 2018 in op de verplichting voor Ziggo om zijn netwerk open te stellen voor concurrenten, zoals die ook voor KPN geldt. Het marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access, dat hiervoor de aftrap was, stamt uit september 2018 en die regulering ging op 1 oktober 2018 in. Zoals bijna altijd worden er bezwaren ingediend tegen de driejaarlijkse marktanalyses van de ACM en dus belanden de betrokken partijen nogal eens bij de hoogste rechter voor economisch bestuursrecht: het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Zo ook nu en de ACM trok aan het kortste eind. De rechters haalden een streep door het marktanalysebesluit, waardoor de openstelling van het kabelnetwerk van VodafoneZiggo voorlopig van de baan is. Daardoor geldt die regulering ook niet meer voor KPN. Wat zijn de voornaamste gronden op basis waarvan het College tot dit oordeel is gekomen, welke gevolgen gaat dit hebben en staat de ACM nu met lege handen?
De aanloop
Wat voor kabelaar Ziggo leek te gaan gelden, geldt al ruim twintig jaar voor KPN. In een geschil tussen het toen nog zelfstandige Enertel en KPN bepaalde de OPTA eind 1997 al dat laatstgenoemde onredelijk handelt als het weigert aan derden een aanbod te doen voor toegang tot de aansluitlijn. De OPTA was de toenmalige toezichthouder voor de post- en telecommunicatiemarkt en ging in 2013 op in de ACM. Zo werd KPN ertoe verplicht om te voldoen aan redelijke verzoeken van derden die toegang wilden tot het kopernetwerk. Deze praktijk, waarin een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht verplicht is om zijn netwerk open te stellen voor derden, werd in 2001 nog eens onderstreept door een EU-verordening. In 2017 verloor KPN een beroep tegen het ACM-besluit over het openstellen van de netwerken.
Lange tijd waren de regels van de Europese Commissie gericht op regulering in een situatie met een enkele, grote landelijke telecomprovider, wat ook voor de meeste Europese landen de situatie is of was. In België en Nederland is dat anders, in die zin dat er in deze landen twee grote landelijke, vergelijkbare netwerken liggen. Ingrijpen bij beide is lastig, want bij een enkele grote speler is het veel eenvoudiger om dominantie, ook wel aanmerkelijke marktmacht genoemd, aan te tonen. In 2017 schreef toenmalig minister Henk Kamp van Economische Zaken dan ook dat de Nederlandse regering in EU-verband probeert prioriteit te geven aan het 'toevoegen van meer opties voor de toezichthouder om toegang te reguleren, zodat ook in een situatie van twee vergelijkbare netwerken de toegang voor alternatieve aanbieders, en daarmee de mededinging, is gewaarborgd'.
De ACM heeft niet op deze ontwikkelingen gewacht, vooral vanwege de fusie tussen Vodafone en Ziggo. De Europese Commissie keurde deze fusie in 2016 goed. Vrij kort daarvoor, in januari 2016, trad het toenmalige marktanalysebesluit in werking, waarin de fusie dus niet was meegenomen. Voor de ACM was dit aanleiding om in actie te komen en eerder dan gepland met een nieuwe marktanalyse te komen. Volgens de toezichthouder hebben KPN en VodafoneZiggo door de joint venture 'een gelijkwaardige positie op de telecommarkt met elk een eigen vast- en een mobiel netwerk'. De ACM stelde dat KPN en VodafoneZiggo zonder regulering gezamenlijk aanmerkelijke marktmacht zouden hebben op de markt voor vaste netwerken, wat hen in staat zou stellen om andere aanbieders van de markt te weren en de retailprijzen voor eindgebruikers te verhogen. Kortom, de telecomwaakhond vond regulering hard nodig, omdat er anders te weinig concurrentie zou overblijven. En kabeltoegang hoort daarbij, omdat toegang tot koper-, glasvezel- en kabelnetwerken in de ogen van de toezichthouder inmiddels binnen één wholesalemarkt valt. Dit betreft de markt waarop aanbieders van retaildiensten toegang tot de netwerken inkopen. Deze opvattingen mondden uit in het marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access van september 2018, dat inmiddels dus door het College is vernietigd.
De uitspraak
De bescherming van de welvaart van consumenten is een centraal doel van het mededingingsrecht. Het verbeteren van de concurrentiesituatie op een markt leidt in principe tot lagere prijzen en dus tot het 'hogere doel': voordelen voor de consument. De uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven ging echter niet zozeer over dit centrale doel. Hij ging dus ook niet over de vraag of de retailmarkt voor internettoegang concurrerender zou zijn en er meer consumentenwelvaart wordt bereikt als KPN en VodafoneZiggo ertoe worden verplicht om toegang tot hun netwerk te bieden. Centraal stond de vraag of de ACM heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast bij het aannemelijk maken van een risico op gezamenlijke, aanmerkelijke marktmacht van KPN en VodafoneZiggo.
Voor de beantwoording van die vraag past het College hierbij de uit de jurisprudentie afkomstige criteria erbij, specifiek de Airtours-zaak. Dit is een zaak uit 1999 over de Britse touroperator Airtours. Dit bedrijf wilde een andere Britse touroperator, First Choice, overnemen door middel van een vijandig bod. De Commissie verbood deze concentratie, omdat die zou leiden tot een collectieve machtspositie. Na de fusie zouden er nog maar drie grote aanbieders van pakketreizen in het Verenigd Koninkrijk zijn. Het Gerecht, de op een na hoogste rechterlijke instantie in de EU, maakte in 2002 gehakt van dit door de Commissie opgelegde verbod. Dit leidde zelfs tot een reorganisatie in de Europese Commissie, waarin de Merger Task Force, een groep die zich binnen die Commissie met mededingingszaken bezighield, werd ontbonden.
Volgens Jasper Sluijs, universitair docent aan de Universiteit Utrecht, stelde het Gerecht dat de Merger Task Force te vooringenomen geweest was om voorgenomen fusies te verbieden. Op basis van de Airtours-uitspraak werden nieuwe criteria leidend, waardoor de bewijslast voor autoriteiten om een collectieve machtspositie (de juridische evenknie van het begrip gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht) aan te tonen een stuk zwaarder werd. Met deze aanzienlijke zwaardere bewijslast kreeg de ACM nu ook te maken bij zijn voorgenomen regulering van KPN en VodafoneZiggo.
Om wat voor bewijslast gaat het hier precies? In de kern draait het om het aantonen van gezamenlijke marktmacht die voortvloeit uit de mogelijkheid tot stilzwijgende coördinatie tussen de partijen. Het idee is dat bijvoorbeeld KPN en Ziggo zaken op elkaar kunnen afstemmen, zonder elkaar ooit te hoeven spreken, om zo hun positie op de markt en winstgevendheid te consolideren. Zijn ze daartoe in staat? Kunnen ze controleren of de andere partij deze verstandhouding naleeft? Zijn er middelen om een partij te straffen als deze afwijkt van de samenwerking? De ACM vindt van wel en moest dat aan de hand van deze criteria minutieus onderbouwen.
In wezen gaat het hier dus om een spontaan kartel. Hans Vedder, hoogleraar economisch recht aan de Rijksuniversiteit Groningen, verduidelijkt dit aan de hand van een gedachtenexperiment: "Twee ondernemingen kennen elkaar en volgen elkaar en dan verhoogt één van hen de prijs. De ander heeft nu de keuze tussen cheaten en de prijs niet verhogen, of treaten en de prijs ook verhogen. De cheat zal leiden tot een prijzenoorlog, want de onderneming die zijn prijs verhoogde, komt erachter dat zijn klanten weglopen en zal die weer terug willen halen en kan dat alleen door de prijs te verlagen. Dan moet de andere onderneming de prijs ook weer verlagen. Als de ervaring is dat cheaten niet lonend is, dan probeer je één keer te treaten en dat blijkt voor beide ondernemingen winstgevend, tenzij een derde gaat toetreden tot de markt en een lagere prijs hanteert. Je moet dus een gedeeld belang hebben, mogelijkheden om cheaten te ontdekken en een sanctiemechanisme en de toetredingsmogelijkheden mogen niet te groot zijn."
Volgens de ACM zijn KPN en VodafoneZiggo voldoende symmetrisch, of anders gezegd: vergelijkbaar in de zin dat ze ongeveer hetzelfde vast-mobiel bundelaanbod aanbieden op basis van hun eigen netwerken. Dat maakt dat ze geen verschillende voorkeuren zullen hebben voor het prijsniveau of de kwaliteit van de geleverde producten. De toezichthouder stelt dat KPN en VodafoneZiggo in ongeveer gelijke mate profiteren van de afstemming van de prijzen en prijsstijgingen kunnen doorvoeren die ook nog eens transparant zijn, zodat het gemakkelijk is voor de ander om ze te volgen. Daarbij wijst de ACM naar de praktijk in de afgelopen jaren, waarin beide bedrijven steeds in mei prijsverhogingen hebben aangekondigd, die vervolgens in juli zijn doorgevoerd. Bovendien vindt de ACM dat de markt voldoende transparant is, zodat afwijkend gedrag snel waarneembaar is en er snel op kan worden gereageerd met een disciplinerende maatregel. Er kan dan bijvoorbeeld gedacht worden aan een prijsverlaging voor overstappers: dat raakt de concurrent hard. Terugkeren naar de status quo is volgens de ACM ook eenvoudig, want een prijsverlaging is moeiteloos terug te draaien. Kortom, KPN en VodafoneZiggo hebben de mogelijkheid en ook de prikkel om hun gedrag op elkaar af te stemmen en de prijzen te verhogen tot bovencompetitief niveau, aldus de ACM. Daar komt bij dat die afstemming stabiel is, want geen van de twee heeft er baat bij om van het gecoördineerde evenwicht af te wijken.
KPN en VodafoneZiggo schieten op een aantal punten gaten in het betoog van de ACM, veelal door op sommige elementen te concluderen dat de toezichthouder zijn werk niet goed heeft gedaan. Zo heeft de ACM volgens de rechters niet altijd goed gereageerd op verweren en bepaalde vragen onbeantwoord gelaten. Zo bestrijdt het College dat er een mate van symmetrie tussen KPN en VodafoneZiggo is, zoals de ACM heeft geschetst. De rechters vinden dat de ACM een te simplistische analyse van de dynamiek aan de vraagzijde heeft gebruikt en dat de overstapdrempels niet heel hoog zijn voor consumenten. Verder vindt het College dat er genoeg concurrentiedynamiek is aan de aanbodzijde, aangezien 'alle partijen op de markt bezig zijn met een haasje-over-spel waarin zij innoveren op aspecten als de gebruikte technologie, de aangeboden snelheden en de beschikbare content, wat met zich kan brengen dat de markt onvoldoende stabiel is voor coördinatie'.
Verder vinden de rechters dat de ACM te weinig acht heeft geslagen op de stelling van KPN dat er tijdelijke en regionale aanbiedingen zijn, waardoor het aantal prijspunten groter zou worden en de transparantie van de landelijke prijs minder. VodafoneZiggo vindt dat er aanzienlijke verschillen met KPN zijn die onderlinge coördinatie bemoeilijken. Ook oordelen de rechters dat de kostenstructuur van KPN en VodafoneZiggo niet voldoende vergelijkbaar is om coördinatie mogelijk te maken. Daarbij wijst het College op de komende reguleringsperiode en de sterk verschillende kosten per nieuwe aansluiting. "VodafoneZiggo zal met relatief beperkte kosten per nieuwe aansluiting docsis 3.1 landelijk uitrollen, maar om vergelijkbare snelheden te halen zal KPN bij haar FttH-uitrol veel hogere kosten per nieuwe aansluiting hebben."
Wat vinden de betrokken bedrijven van deze uitkomst?
KPN en VodafoneZiggo staan aan de basis van het verzet tegen de marktanalyse van de ACM en deze rechtszaak. Het laat zich dan ook raden wat deze twee partijen van de uitkomst vinden. Een woordvoerder van KPN laat weten tevreden te zijn met de uitspraak. Het bedrijf zegt een open netwerk te hebben, dat er veel gezonde concurrentie in de sector is en dat dat laatste nu door de rechter is bevestigd. De woordvoerder benadrukt dat er bij KPN in de komende tijd weinig zal veranderen, omdat het weren van partijen KPN omzet kost. Het bedrijf zegt daar dan ook geen plannen voor te hebben.
VodafoneZiggo zegt eveneens 'zeer tevreden' te zijn met de uitspraak van het CBb. "Wij hebben altijd geloofd dat de breedbandmarkt in Nederland zeer competitief is. Netwerkconcurrentie heeft geresulteerd in aantrekkelijke pakketten tegen concurrerende prijzen. Het besluit van de ACM zou de goed functionerende markt in gevaar hebben gebracht zonder dat daar een juiste rechtvaardiging voor is'', aldus een woordvoerder van het bedrijf.
De grote verliezer in de zaak is de ACM, maar de toezichthouder wil inhoudelijk nog niet reageren, al viel wel het woord 'teleurgesteld'. T-Mobile zegt de uitspraak ook eerst goed te willen bestuderen, maar een woordvoerder van de provider laat weten dat zijn bedrijf 'verbijsterd' is over de uitspraak. "Wij zijn van mening dat de Nederlandse consument de grote verliezer is."
YouCa is een initiatief dat al jaren toegang tot de kabel probeert te krijgen. Taco Jelgersma van YouCa stelt in navolging van T-Mobile dat de consument slechter af is met deze uitkomst. "De consument betaalt gemiddeld gesproken te veel en krijgt gedwongen een pakket lineaire tv en on-demand diensten meegeleverd. De internet-onlymarkt in Nederland is marginaal. Daarom zie je ook dat een partij als NLZiet eigenlijk kansloos is." Jelgersma verwacht dat de gesprekken met VodafoneZiggo binnenkort worden afgebroken, maar hij stelt dat de uitspraak net zo goed gunstig is voor KPN. "Zij kunnen in het kielzog van Ziggo in juli weer een paar euro op de prijs gooien en krijgen op de wholesalemarkt nu niet snel concurrentie. Daar krijgen partijen als Tele2, T-Mobile en anderen last van, dat kan niet uitblijven. Met KPN praten wordt nu voor iedereen lastiger." Inmiddels is duidelijk geworden dat Vodafone de lopende onderhandelingen inderdaad heeft afgebroken.
Een te verwachten uitspraak?
Zo weinig consensus er in de rechtszaak tussen de onderlinge partijen was, zoveel consensus lijkt er te zijn onder juristen dat deze uitkomst te verwachten was. "De ACM stond eigenlijk al met 2-0 achter, omdat ze moeten voldoen aan een hoge drempel", stelt Sluijs. Zelfs het College erkende in zijn uitspraak ook duidelijk dat de ACM er een kluif aan zou hebben. "Op de ACM rust een bewijslast waaraan niet gemakkelijk kan worden voldaan."
Mededingingsrechtadvocaat Martijn van de Hel stipt ook aan hoe lastig deze zaak voor de ACM was. "Het is een doorwrochte uitspraak die niet verwonderlijk is. Collectieve dominantie is hoogst uitzonderlijk en de bewijslast hiervoor is terecht hoog. Het getuigt wel van lef dat de ACM het toch heeft geprobeerd. Een overheid hoort alleen in te grijpen in een markt als er een probleem is en de ACM is er niet in geslaagd om dat aan te tonen. Ook dat is mededingingsrecht."
Hans Vedder onderschrijft de stelling dat de uitdaging van de ACM om aan de bewijslast te voldoen, allesbehalve eenvoudig was. Hij stipt daarbij ook een ander punt aan, dat voorbijgaat aan de juridische kant. "Bij de ACM wordt weleens geklaagd over de diepe zakken van KPN en VodafoneZiggo. Het draait bij deze complexe materie sterk om economische rapporten en er zijn maar een paar partijen die die analyses kunnen uitvoeren, en dat kost natuurlijk wel wat. Dat heeft niets met omkopen of het kopen van een uitkomst te maken, maar geld speelt hierbij zeker ook een rol." Vedder zegt dat het misschien zelfs een beetje is te vergelijken met het strafrecht. "Hoe zwaarder de eis, hoe hoger de bewijslast. Wat de ACM wilde bereiken, ging vrij ver en dan ligt de lat ook hoog. Het enige wat KPN en VodafoneZiggo in feite hoeven te doen, is de punten van de ACM ontkrachten of daar iets anders tegenover zetten."
Een nieuwe kans voor de ACM?
Een juridisch lastige bewijslast en pleiten tegen duurbetaalde, gerenommeerde advocaten, die ook nog eens met de nodige economische analyses uit dure rapporten op de proppen komen. De ACM had het idee dat ze dit pad moest inslaan, maar zal hebben beseft dat het een lastige wedstrijd zou worden. Helemaal vanuit de wetenschap dat de toezichthouder in veel rechtszaken tegen haar besluiten aan het kortste eind getrokken heeft. Ongetwijfeld blijft er bij de toezichthouder enige irritatie achter, niet alleen over de huidige afloop, maar ook over de fase die aan de uitspraak van het College voorafging.
Een voorbeeld is de zaak van juli vorig jaar tussen onder meer VodafoneZiggo en KPN tegen de ACM waarin de providers de toezichthouder er via de rechter toe dwongen zijn eigen conceptrapporten vrij te geven. Volgens de ACM zaten daar concurrentiegevoelige gegevens en gedachtewisselingen met onderzoekers bij. Volgens het College heeft de ACM verzuimd om aan te geven welke passages in de conceptrapporten concurrentiegevoelige gegevens bevatten en welke delen waren te beschouwen als intern beraad. Dat betekende dat deze interne overwegingen van de ACM al voorafgaand aan de uitspraak van 17 maart bij de tegenstanders van de ACM bekend waren.
Omdat het College van Beroep voor het bedrijfsleven de hoogste rechter is voor economisch bestuursrecht, zijn er voorlopig weinig mogelijkheden meer. Van de Hel stelt dat deze uitspraak betekent dat er in de praktijk geen concurrentie zal zijn op de kabel. De rechters wijzen erop dat de ACM een nieuw onderzoek zou kunnen doen, al denkt Van de Hel dat de kans daarop klein is. "Ik verwacht niet dat de ACM een nieuw besluit gaat nemen. De ACM heeft al laten weten dat deze uitspraak een einde maakt aan de regulering van de telecommarkt. Ze hebben niets om op terug te vallen. De enige optie is de wetgever."
En die wetgever lijkt de ACM te hulp te schieten. De Nederlandse en Europese wetgevers hebben op dit onderwerp in de afgelopen jaren niet stilgezeten, wat heeft geresulteerd in de komst van nieuwe EU-regels in de vorm van de Telecomcode. Die regels moeten in de Nederlandse Telecommunicatiewet worden doorgevoerd en op 21 december 2020 in werking treden. In de Memorie van Toelichting van een wetsvoorstel dat onderdelen van deze code vroegtijdig omzet in Nederlands recht, staat dat de ACM hiermee een aanvullend instrument in handen krijgt om de concurrentie te bevorderen.
Het gaat specifiek om regulering die toegang van derde partijen mogelijk maakt als er sprake is van zogeheten replicatiebelemmeringen. Daarmee wordt gedoeld op de situatie van relatief hoge kosten voor het aanleggen van een nieuw elektronisch communicatienetwerk of netwerkelementen. Aanbieders die ook diensten willen aanbieden, zullen in veel gevallen niet in staat zijn om even een nieuw aansluitnetwerk uit te rollen. Als ze niet op het netwerk van KPN of Ziggo terechtkunnen, kunnen ze nergens heen. Regulering om die toegang tot de twee bestaande netwerken af te dwingen, kan nu alleen via de lastige weg van de aanmerkelijke marktmacht. Kan die niet worden aangetoond, dan biedt de wet momenteel geen middel om zeker te stellen dat aanbieders zonder eigen netwerk hun diensten kunnen aanbieden. De nieuwe regels bieden de ACM straks dus alsnog instrumenten om af te dwingen dat KPN en VodafoneZiggo concurrenten op hun netwerken toelaten.
Vermoedelijk zal de ACM wachten tot deze regels een feit zijn, om vervolgens in 2021 met een nieuw marktanalysebesluit te komen. Ook daar zal weer flink over gesteggeld worden en ook als de ACM in zijn missie slaagt, zullen de onderhandelingen tussen aanbieders en VodafoneZiggo nog moeten beginnen. Het zal dus nog jaren duren voordat er een kans is dat er naast VodafoneZiggo op het kabelnetwerk in Nederland verschillende aanbieders actief zijn. Volgens de Memorie van Toelichting is het zeker stellen van deze toegang voor aanbieders zonder eigen netwerk belangrijk, omdat ze andere geen diensten kunnen aanbieden. Dat zeker stellen is volgens de wetgever nodig 'omdat een concurrerende telecommunicatiemarkt de beste uitkomsten oplevert voor consumenten en bedrijven in termen van prijs en kwaliteit'.
De situatie in België laat overigens zien dat toegang niet automatisch leidt tot een weelde aan aanbieders op het kabelnetwerk van Telenet. Of het kunnen afdwingen van toegang dan ook daadwerkelijk gunstig uitpakt voor consumenten, zal moeten blijken. Voorlopig hebben KPN en Vodafone de slag gewonnen, maar met de hulp van de Europese wetgever zou de ACM op de langere termijn alsnog victorie kunnen kraaien.