De Packs in FIFA Ultimate Team zijn niet te zien als een losstaand gokspel, maar onderdeel van het behendigheidsspel FUT en daarmee niet in strijd met de Nederlandse gokwet. Met die redenering is de last onder dwangsom die uitgever Electronic Arts kreeg van de Nederlandse Kansspelautoriteit van tafel geveegd. Er komt dus geen verbod op de lootboxes in het spel. Tweakers sprak met ict-jurist Arnoud Engelfriet en it-recht-advocaat Sven Wakker over de mogelijke gevolgen van deze uitspraak.
Zo begon de strijd tegen lootboxes
Bijna vier jaar geleden presenteerde de Kansspelautoriteit de eerste resultaten van zijn onderzoek naar tien populaire games met lootboxes. De Ksa was daarmee gestart naar aanleiding van meldingen van gamers, ouders en zorginstellingen, die zich zorgen maakten over het verslavende effect van lootboxes. De toezichthouder concludeerde toen dat vier van de onderzochte games in strijd zijn met de gokwet, omdat het mogelijk is om de inhoud van de lootboxes te verhandelen tegen geld.
Destijds werd niet bekendgemaakt om welke games het ging, maar uit de context was op te maken dat FIFA een van die vier games betrof. Dat werd eind 2020 bevestigd, toen de rechtbank in Den Haag oordeelde dat een last onder dwangsom die de Kansspelautoriteit had opgelegd aan FIFA-uitgever EA, terecht was. Volgens de uitspraak moest EA de game aanpassen en zolang dat niet gebeurde, iedere week 500.000 euro betalen, met een maximum van 10 miljoen euro.
De Kansspelautoriteit stelde een aantal mogelijke aanpassingen voor: het volledig verwijderen van de Packs uit FIFA Ultimate Team, het aanbieden van een direct-buy-optie zodat het gokelement verdwijnt, of het onmogelijk maken van het handelen in de spelers via de FUT Transfer Markt. EA was het niet eens met de uitspraak, zei dergelijke aanpassingen niet op korte termijn te kunnen maken en ging in beroep tegen de uitspraak bij de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State.
Verlies voor de Kansspelautoriteit
Dinsdag deed de Raad van State uitspraak en die viel uit in het voordeel van EA. De Afdeling concludeerde dat de uitspraak van de rechtbank in Den Haag onterecht was, omdat de lootboxes in FIFA niet te kwalificeren zijn als een zelfstandig kansspel. Het gevolg is dat EA zijn game niet hoeft aan te passen en de dwangsom niet hoeft te betalen.
De uitspraak is gedaan door de hoogste algemene bestuursrechter in Nederland en er is geen beroep mogelijk. Het verlies is daarmee een harde klap voor de Kansspelautoriteit. De toezichthouder zegt te 'gaan bezien wat de consequenties van de uitspraak zijn voor de aanpak van lootboxes' en wil daar inhoudelijk nog niets over vertellen. "Het is goed dat er duidelijkheid is door de uitspraak van de Raad van State, maar we hadden gehoopt op een andere uitkomst", zegt woordvoerder Jan Erik van der Werff.
De Kansspelautoriteit is de afgelopen periode veel bezig geweest met alles wat speelt rondom de invoering van legaal online gokken in Nederland, maar de aandacht voor lootboxes in games is daardoor niet naar de achtergrond verschoven, zegt Van der Werff desgevraagd: "Dit blijft een onderwerp dat wij belangrijk vinden."
Mogelijke gevolgen van de FIFA-uitspraak
Dat de toezichthouder de zaak tegen EA nu verloren heeft, kan invloed hebben op hoe Nederland in het vervolg zal optreden tegen lootboxes, zegt ict-jurist Arnoud Engelfriet: "Het gaat om een uitspraak van de hoogste bestuursrechter, dus dat is een significant precedent. Aan de andere kant moet je kijken wat er is beslist. Volgens de uitspraak zijn de Packs in FIFA zo verweven in het spel dat het niet te zien is als een los kansspel. Je doet een gokje om het voetbalspel beter te laten verlopen."
Engelfriet denkt dat dit heel anders is dan bijvoorbeeld een openwereld-rpg waarin spelers lootboxes tegenkomen die tegen betaling zijn te openen. Volgens de jurist gaat het erom hoe relevant het is voor het spel: "Als je zo'n lootbox op een willekeurig moment tegenkomt en de inhoud niet direct helpt bij bijvoorbeeld het voltooien van een missie of het verslaan van een baas, dan is het de vraag hoe relevant dat is voor het spel."
Volgens Engelfriet zal daar per game naar gekeken moeten worden: "De toezichthouder zal er bij ieder besluit rekening mee moeten houden en goed moeten uitleggen waarom lootboxes als een apart spel te zien zijn. Als ze dat niet doen, kunnen ze door de rechter teruggefloten worden."
Advocaat Sven Wakker, gespecialiseerd in Intellectuele eigendom en IT-recht, zegt ook dat dit 'uiteraard per geval een beoordeling behoeft', maar denkt dat de conclusie dat er bij in-game lootboxes geen sprake is van een losstaand kansspel, op zekere hoogte doorgetrokken kan worden naar andere games, als daarin lootboxes ook 'slechts in zeer beperkte mate' door spelers als opzichzelfstaand spel gespeeld worden.
Als gokelementen in games niet als een zelfstandig spel aangemerkt kunnen worden, kan er gekeken worden of het hele spel als kansspel aangemerkt kan worden. Wakker: "In de kwestie-FIFA heeft de Raad van State zich daar niet over uitgelaten, gewoonweg omdat de Kansspelautoriteit dit standpunt niet heeft ingenomen. Maar ik denk niet dat het aannemelijk is dat FIFA als kansspel aangemerkt zou kunnen worden. Het zal eerder als behendigheidsspel gekwalificeerd worden in plaats van een spel waarbij spelers hoofdzakelijk meedingen naar prijzen waarop zij geen overwegende invloed kunnen uitoefenen."
Diezelfde redenering is waarschijnlijk door te trekken naar andere populaire games met lootboxes. Games hebben het openen van lootboxes en het winnen van prijzen immers niet als hoofddoel, maar het zit als gokelement verweven in veel games. Als niet bewezen kan worden dat dit een los kansspel is, kan de Kansspelautoriteit daar niet tegen optreden, omdat die alleen sancties kan opleggen aan illegale kansspelen.
'Uitspraak gaat verder dan nodig was geweest'
De nieuwe uitspraak is opvallend, omdat de Afdeling met name oordeelt dat lootboxes in FIFA Ultimate Team geen zelfstandig kansspel zijn. De zaak ging ook over de verhandelbaarheid van de spelers tegen echt geld. Dat kan alleen op illegale marktplaatsen: EA staat dat niet toe en treedt daar juist tegen op. De rechter stelde de Kansspelautoriteit eerder wel in het gelijk dat de Packs daarmee toch een economische waarde vertegenwoordigen.
Volgens Wakker gaat de Raad van State met de nieuwe uitspraak verder dan wat nodig was geweest. De zaak had ook beslist kunnen worden op het punt van de verhandelbaarheid van de FUT-spelers voor echt geld. "Dat handelen kan alleen op illegale marktplaatsen en EA treedt daar actief tegen op. Het is dan de vraag hoeveel er verwacht kan worden van een uitgever."
Door de zaak breder te trekken en te kijken naar het gokelement als onderdeel van het geheel, is er geen oordeel geveld over die handel. Omdat de processtukken niet openbaar zijn, is het niet duidelijk of EA dit met zijn verweer zo gestuurd heeft, maar volgens Wakker ligt dat wel in de lijn der verwachting. "Uit de uitspraak blijkt wel dat EA zelf heeft verwezen naar het Golden Ten-arrest. De Raad van State heeft vervolgens redenering naar analogie toegepast."
Golden Ten-arrest
EA heeft de winst in deze zaak dus deels te danken aan Golden Ten. Dat is een casinospel dat tussen 1980 en 2002 in Nederland werd gespeeld. Dat spel lijkt sterk op roulette, maar werd gepresenteerd als een behendigheidsspel. Door te kijken hoe het balletje richting het winnende vakje rolt, zou voorspeld kunnen worden op welk nummer het zou vallen. Aanbieders stelden daarmee dat het spel buiten de Wet op de kansspelen viel en Golden Ten was jarenlang buiten de staatscasino's van Holland Casino te spelen.
In het verweer verwijst EA naar het Golden Ten-arrest van de Hoge Raad uit 1991. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat het spel in kwestie een kansspel is, omdat de grote meerderheid van de spelers het gewoonweg niet als een behendigheidsspel speelde. EA draagt dit aan omdat volgens de uitgever de meeste mensen FIFA Ultimate Team juist als een behendigheidsspel spelen en als de redenering uit het Golden Ten-arrest wordt gevolgd, is het voetbalspel dus geen kansspel.
Om te bepalen of de Packs een opzichzelfstaand spel vormen, is er net als bij het Golden Ten-arrest gekeken hoe het spel door de grote meerderheid wordt gespeeld, legt Wakker uit. "EA heeft betoogd dat 92 procent van de Packs verkregen wordt door spelbetrokkenheid via FUT-munten en niet door het los aanschaffen van Packs met geld. De Afdeling oordeelt dat de Kansspelautoriteit er niet in geslaagd is te motiveren dat het afzonderlijk openen van Packs als separaat spel wel op grote schaal plaatsvindt. Hierdoor slaagt het betoog van EA. Dat je het uitpakken van Packs theoretisch als afzonderlijk spel kán spelen, maakt dit niet anders."
De uitspraak gaat ook kort in op de verhandelbaarheid van de Packs op de zwarte markt. De Afdeling schrijft dat dit betrekkelijk is en meer gaat om het verhandelen van complete accounts in plaats van de inhoud van de Packs. Wakker: "Dat roept de vraag op of er met het spelen van FUT wel wordt meegedongen naar een 'prijs' die een economische waarde vertegenwoordigt." Die economische waarde, de mogelijkheid tot het verhandelen van items tegen echt geld, is een voorwaarde om een spel als kansspel te kunnen aanmerken volgens de Nederlandse gokwetgeving.
Gevolgen voor games als CS:GO en Lost Ark?
Of de uitspraak gevolgen zal hebben voor games die in Nederland momenteel beperkt zijn vanwege de acties van de Kansspelautoriteit, is nog onduidelijk. Valve stopte in 2018 bijvoorbeeld met de verkoop van CS:GO-lootboxes in Nederland. De inhoud van die boxes is te verhandelen op een Steam-marktplaats tegen geld en daarmee zijn ze in strijd met de wet, aldus de toezichthouder.
De uitspraak in de FIFA-zaak roept daar volgens Wakker wel vragen over op: "Als het maar een klein onderdeel van de game is, is het zeer de vraag of het aangemerkt kan worden als een kansspel. Dat zou alleen zo zijn als veel mensen het spel alleen maar spelen met het doel om geld te verdienen via Steam." Aan de andere kant is het ook te makkelijk om te denken dat nu 'alles zomaar kan', zegt Wakker. "Juristen moeten blijven onderzoeken of deze argumentatie ook opgaat voor andere games."
Wel is de uitspraak volgens Wakker interessant voor nieuwe toetreders op de Nederlandse gamemarkt, die deze nu preventief links hebben laten liggen door de standpunten van de Kansspelautoriteit en de handhaving richting FIFA. Een recent voorbeeld daarvan is Lost Ark, een van oorsprong Zuid-Koreaanse free-to-play mmorpg, die recent wereldwijd is uitgebracht door Amazon Games. Dat spel is niet beschikbaar in Nederland en België, vanwege regelgeving rondom lootboxes.
Strengere wetgeving in België
Gokwetgeving is per land verschillend en dat geldt ook voor hoe er met lootboxes wordt omgegaan. De Belgische Kansspelcommissie hanteert een strengere lijn dan de Nederlandse Kansspelautoriteit. In België zijn lootboxes in games in strijd met de wet als die gekocht kunnen worden met geld en als toeval een rol speelt bij het verkrijgen van de inhoud. Daardoor verschijnen meer games niet in België en EA is in 2019 in het land al gestopt met de verkoop van FIFA Points.
Volgens de Nederlandse Kansspelautoriteit is een lootbox pas een kansspel als de inhoud ervan een economische waarde vertegenwoordigt. Dat wil zeggen dat het mogelijk moet zijn om de virtuele inhoud te verhandelen tegen echt geld.
Oude wetgeving
De uitspraken in de huidige zaken over lootboxes worden gebaseerd op de Wet op kansspelen die stamt uit 1964. Is die oude wet wel geschikt om nieuwe fenomenen als lootboxes aan te pakken? Volgens Engelfriet is de ouderdom van een wet geen argument: "In de kern gaat het erom of de criteria nog toepasbaar zijn en je moet vooral kijken naar het doel van deze wet. Dat is het voorkomen van gokverslaving. In dit geval concludeert de Raad van State dat de meeste mensen FIFA spelen als een behendigheidsspel en dat de kans op een gokverslaving wel meevalt."
Wakker denkt wel dat de oude gokwetgeving een manco heeft: "Die wet heeft ook als doel om een vergunningsplicht in het leven te roepen. Als bepaald is dat iets een kansspel is, dan heb je daar een vergunning voor nodig en dan wordt er ook belasting afgedragen."
EA kan Kansspelautoriteit aansprakelijk stellen
Door de uitspraak van de Raad van State zou FIFA-uitgever EA in theorie een civielrechtelijke procedure kunnen starten tegen de Kansspelautoriteit, merkt Wakker op. De toezichthouder heeft een last onder dwangsom opgelegd aan EA en opgedragen om het spel aan te passen. "Met de uitspraak van de Raad van State staat de onrechtmatigheid daarvan vast. Dit is een eerste stap naar besluitaansprakelijkheid, op grond waarvan de Kansspelautoriteit mogelijk aansprakelijk is voor de door het opleggen van de dwangsom veroorzaakte schade."
De kans dat EA verhaal zal proberen te halen bij de toezichthouder lijkt echter klein, zegt ook Wakker: "Besluitaansprakelijkheid ligt erg genuanceerd en het dwangsombesluit was al opgeschort in afwachting van de uitspraak. EA heeft dus niets betaald en de game niet aan hoeven te passen. Het is dus zeer de vraag hoeveel schade EA daadwerkelijk heeft geleden en of dit zal opwegen tegen het starten van een civielrechtelijke procedure."
Hoe verder?
De uitspraak in de FIFA-zaak wekt de vraag op hoe de Kansspelautoriteit verder zal proberen op te treden tegen lootboxes in games. In het onderzoek uit 2018 had de toezichthouder meerdere games aangemerkt die in strijd met de wet zouden zijn. Voor zover bekend zijn er geen andere rechtszaken gestart en is er gekozen om een zaak tegen EA te beginnen om een voorbeeld te stellen. De verkoop van FUT Packs is immers een miljardenindustrie en ook in Nederland zijn de FIFA-games en de Ultimate Team-modus waar het om draait erg populair.
Volgens Wakker is het door het verlies in deze zaak moeilijker geworden voor de Kansspelautoriteit om handhavend op te treden. "De uitspraak betekent niet dat lootboxes in games nu vrij spel hebben, maar ik ben heel benieuwd wat voor gevolgen dit heeft."
Engelfriet stelt dat de Kansspelautoriteit opnieuw zal moeten nadenken wat precies het doel is en wat voor lootboxes er aangepakt moeten worden: "De autoriteit moet kunnen bewijzen dat het als een los element te spelen is en dat het verslavend is. Uiteindelijk gaat het om het doel van de gokwetgeving; die is er om gokverslaving te voorkomen."
De Kansspelautoriteit zelf wil nog niet zeggen welke vervolgstappen er komen. "We werden in eerste instantie bij de rechtbank in het gelijk gesteld, dus we hadden gehoopt dat dit ook bij de Raad van State zou gebeuren. Het was een ingewikkelde juridische zaak. Onze juristen moeten die nu heel goed doorlezen", besluit woordvoerder Van der Werff.
Afbeelding bovenaan: solarseven / Getty Images