Privacy Shield, het data-uitwisselingsverdrag tussen de EU en de VS, is van tafel. Volgens het Hof is het strijdig met de GDPR. De 'standaard contractuele clausules' blijven wel bestaan, maar door de surveillance in de VS wordt ook dat instrument voor de datadoorgiften een lastig verhaal.
Het Europese Hof van Justitie stelt in zijn uitspraak dat de overdracht van persoonlijke data naar een derde land gepaard moet gaan met een mate van bescherming die in essentie vergelijkbaar is met de mate van bescherming in de GDPR. De rechters vinden dat bij de beoordeling daarvan niet alleen de contractuele afspraken tussen de data-exporteur en de ontvanger moeten worden beschouwd, maar ook de relevante aspecten van het juridische systeem van dat derde land. Toezichthoudende instanties worden verplicht om de transfer van persoonlijke data naar een derde land te verhinderen als ze van mening zijn dat er geen sprake kan zijn van adequate databescherming.
Vervolgens kijkt het Hof specifiek naar de rechtmatigheid van de standaard contractuele clausules, of modelovereenkomsten. Dat is een door de EU goedgekeurd instrument waarmee Amerikaanse bedrijven gegevens van EU-burgers kunnen overhevelen naar de VS om ze daar op te slaan. Het zijn in feite contracten tussen twee partijen, waarbij een verwerker zich verplicht om op een bepaalde manier om te gaan met de persoonsgegevens. De rechtmatigheid van dit instrument hangt volgens het Hof per geval af van de omstandigheden, specifiek de vraag of er effectieve mechanismen zijn om te verzekeren dat wordt voldaan aan de vanuit de EU gewenste mate van databescherming. Volgens het Hof is dat het geval en kan de overdracht worden opgeschort als de voorwaarden worden geschonden.
In het licht van de eisen van de GDPR heeft het Hof ook gekeken naar de adequaatheidsbeslissing ten aanzien van de VS, die aan Privacy Shield ten grondslag ligt. Bij dat soort beslissingen wordt gekeken of een land dezelfde mate van databescherming kan bieden als de EU. De Privacy Shield-overeenkomst kwam in de plaats van het eerder door het EU-Hof verboden Safe Harbour. Het Hof noemt specifiek de 'beperkingen bij de bescherming van persoonsgegevens die voortkomen uit de Amerikaanse wetgeving over de toegang tot en het gebruik van die data door Amerikaanse autoriteiten'. Volgens de rechter stemt dit echter niet overeen met de eisen uit EU-wetten. Het Hof noemt specifiek de Amerikaanse surveillanceprogramma's en acht die niet proportioneel, omdat ze verdergaan dan wat strikt noodzakelijk is. Ook zouden Europese burgers hierbij geen rechten hebben die zijn af te dwingen in een rechtszaak tegen de Amerikaanse autoriteiten. Het Hof acht het door de Europese Commissie ingestelde ombudsmanmechanisme, dat een onderdeel is van Privacy Shield, onvoldoende. Daarom is dit raamwerk nietig verklaard.
Max Schrems is de Oostenrijker die achter deze zaak zit en ook verantwoordelijk was voor de eerdere zaak waarbij Safe Harbour nietig werd verklaard. Hij toont zich blij met het huidige oordeel. "Dit is een flinke klap voor de Ierse Data Protection Commission en Facebook. Het is duidelijk dat de VS zijn surveillancewetten aanzienlijk zal moeten aanpassen als Amerikaanse bedrijven een grote rol op de Europese markt willen spelen", aldus Schrems. Hij verwijst specifiek naar Facebook en de Ierse toezichthouder. Deze zaak en de vergelijkbare, eerdere zaak rondom Safe Harbour vinden hun oorsprong in Schrems bezwaren tegen de manier waarop Facebook in zijn ogen de Europese privacyregels schond, en in zijn frustratie over het gebrek aan actie van de Ierse waakhond. Schrems verwees daarbij eerder naar de onthullingen van Edward Snowden en dat de Amerikaanse Staat op grote schaal toegang heeft tot gebruikersgegevens.
Schrems maakt duidelijk dat na de huidige uitspraak van het Hof van Justitie de standaard contractuele clausules alleen nog te gebruiken zijn als er geen sprake is van conflicterende regelgeving. De Amerikaanse wetgeving die surveillance toestaat en daarmee haaks kan staan op de bescherming van persoonsgegevens van niet-Amerikanen, is daarbij een belangrijk struikelblok. Nationale toezichthouders moeten ingrijpen als de bij de scc betrokken bedrijven geen actie ondernemen bij het doorbreken van de bescherming van de data. Dat betekent bijvoorbeeld dat de Ierse DPC moet ingrijpen als Facebook niet handelt. Facebook heeft zijn Europese kantoor in Ierland, waardoor de DPC hier de relevante toezichthoudende instantie is.
Deze huidige uitspraak van het Hof van Justitie betekent volgens Europarlementariër Sophie in 't Veld dat bedrijven in feite geen persoonsgegevens meer legaal kunnen doorgeven van de EU naar de VS, bijvoorbeeld om ze daar op servers op te slaan. "De uitspraak is een drama voor bedrijven, maar is volledig te wijten aan het schoothondjesgedrag van de Europese Commissie bij de Amerikaanse regering. De Europese Commissie heeft in Washington DC tot nu toe nog nooit hard met de vuist durven slaan voor strenge privacygaranties voor Europese burgers en laat Amerikaanse massasurveillance op Europese burgers praktisch openlijk toe."
Deze huidige juridische situatie betekent overigens niet dat er geen e-mails vanuit de EU naar de VS gestuurd kunnen worden, of dat er in zijn geheel niets meer kan. Conform artikel 49 van de GDPR is de doorgifte van data immers nog mogelijk is als die 'noodzakelijk' is, bijvoorbeeld als de betrokkene nadrukkelijk heeft ingestemd met de voorgestelde doorgifte en op de hoogte is van de risico's. Het kan ook als de doorgifte nodig is om gewichtige redenen van algemeen belang of als het nodig is om aan een contract te voldoen. Volgens Schrems vormt dit nog altijd een solide basis voor de meeste transacties met de VS. Hij stelt dat dat land nu alleen geen speciale status en dus geen speciale toegang tot EU-data meer heeft, waardoor de normale situatie van de EU jegens derde landen weer van kracht is. Het Hof van Justitie stelt ook dat het oordeel geen juridisch vacuüm creëert.
Overigens keerden bedrijven zich al steeds meer af van de Privacy Shield-constructie en daarbij horende certificeringen, omdat het neerhalen van Safe Harbour al liet zien dat de juridische basis ineens kan wegvallen. Scc's bereiken in feite hetzelfde, doordat bedrijven via eigen contracten ook een juridische grond kunnen creëren voor de doorgifte van persoonsgegevens. Het idee is dat al die eigen contracten min of meer op zichzelf staan en daarmee niet zo snel onderuit kunnen worden gehaald.
De route van de scc's is ook na de huidige uitspraak van het Hof van Justitie overeind gebleven, al zal het lastig of praktisch onmogelijk worden dit instrument te blijven gebruiken bij datadoorgiften van de EU naar de VS, gezien de surveillanceregelgeving daar. Europese bedrijven die van dit instrument gebruikmaken, moeten waarschijnlijk hun outsourcingsbeleid onder de loep nemen als ze Amerikaanse bedrijven persoonlijke data hebben laten verwerken. De Amerikaanse ontvangers moeten nu waarschijnlijk op dezelfde wijze nagaan of ze vallen onder verplichtingen die voortkomen uit relevante Amerikaanse surveillancewetten. Als dat het geval is, kunnen ze de scc's niet gebruiken.
De Amerikaanse minister van Economische Zaken, Wilbur Ross, zegt in een reactie dat zijn departement diep teleurgesteld is dat het Hof van Justitie de adequaatheidsbeslissing ten aanzien van de Privacy Shield-overeenkomst buiten werking heeft gesteld. Hij zegt dat de uitspraak momenteel bestudeerd wordt om de praktische gevolgen volledig te doorgronden. Ross benadrukt ook dat de datatransfers essentieel zijn voor bedrijven en niet alleen voor die uit de techsector. Volgens hem zijn er momenteel meer dan 5300 Privacy Shield-participanten. De minister geeft aan dat het Amerikaanse ministerie van Economische Zaken het Privacy Shield-programma zal blijven toepassen; hij zegt dat de uitspraak van het Hof van Justitie deelnemende bedrijven niet ontslaat van hun Privacy Shield-verplichtingen.