De Hoge Raad heeft in een zaak tussen usenetprovider News-Service Europe en Stichting Brein bepaald dat de provider geen inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht en in die zin niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover rechthebbenden. Daarmee wint NSE een langlopende zaak van Brein.
In het huidige arrest van de Nederlandse Hoge Raad ging het om de vraag of het Hof eerder een juridisch correcte uitspraak heeft gedaan. Het draait in deze zaak om de vraag of NSE, exploitant van een platform voor usenetdiensten, aansprakelijk is voor in het verleden verrichte usenetdiensten en in die zin inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van rechthebbenden die bij Brein zijn aangesloten. Het Hof gaf Brein in 2016 deels ongelijk. Het vonniste toen dat de usenetprovider geen inbreuk maakte, maar bepaalde wel dat er een notice-and-takedownprocedure werd ingesteld. Vervolgens stelde Brein cassatie in en nu heeft de Hoge Raad als hoogste rechterlijke instantie in Nederland een oordeel geveld.
De Hoge Raad heeft zich voor de beantwoording van de rechtsvraag gewend tot het Europese Hof van Justitie dat eerder heeft geoordeeld in een soortgelijke, gecombineerde zaak waarin YouTube en Cyando, een beheerder van een host- en deelplatform, werden aangesproken op basis van de auteursrechtrichtlijn en of ze daarin aansprakelijk konden worden gehouden. In die zaak oordeelde het Hof van Justitie dat een exploitant van een platform pas een mededelingshandeling, ofwel het openbaar maken van auteursrechtelijk beschermd materiaal, verricht, wanneer hij weloverwogen en dus met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een beschermd werk.
Die vraag stond ook centraal in de zaak tussen NSE en Brein. Op basis van de uitkomsten van deze eerdere zaak van het Hof van Justitie, overweegt de Hoge Raad dat NSE niet weloverwogen een interventie deed om zijn klanten toegang te verlenen tot een beschermd werk. Om aansprakelijk te worden gesteld, moest NSE daadwerkelijk kennis hebben van concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers met betrekking tot op zijn platform geüploade beschermde content. Het is dan onvoldoende voor aansprakelijkheid dat de provider zich in het algemeen ervan bewust is dat zijn platform ook wordt gebruikt voor content die inbreuk maakt op auteursrechten. Hiermee wordt er een balans getroffen tussen de belangen van de rechthebbenden en het belang van de vrijheid van meningsuiting.
Brein klaagde onder meer over de toepassing van de notice-and-takedownprocedure die bij NSE werd ingesteld. Volgens het Hof voldeed de provider met deze procedure aan de verplichting dat een dienstverlener, zodra hij weet of redelijkerwijs behoort te weten van een activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, direct de informatie moet verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk moet maken. Volgens Brein heeft NSE geen maatregelen genomen die het mogelijk maken om alle door Brein gemelde artikelen direct van de servers te verwijderen. Het Hof had eerder onderzocht of de stelling van Brein dat NSE slechts 25 meldingen per uur verwerkte, als laakbaar moest worden gezien. Volgens het Hof was dat niet zo, omdat Brein niet heeft aangevoerd dat het meer dan 25 meldingen per uur wilde indienen en ook daadwerkelijk heeft gedaan, of dat NSE een deel zou hebben geweigerd.
Zo komt de Hoge Raad tot het oordeel dat NSE met zijn hostingdiensten geen mededeling aan het publiek heeft gedaan en daardoor binnen de vrijstelling van aansprakelijkheid valt. Daarmee zegt de Hoge Raad net als het Hof dat NSE in deze zaak als platform min of meer een neutrale rol speelt. De Hoge Raad stipt daarbij ook aan dat de provider enkel diensten aanbood met een technisch, passief en automatisch karakter. De stelling van Brein dat NSE door het bepalen van de retentietijd, het hanteren van een spamfilter en het aanbieden van een zoekfunctie kennis had van of controle had over de opgeslagen berichten, gaat volgens de Hoge Raad niet op. NSE nam ook niet deel aan de selectie van de beschermde content en bood op zijn platform ook geen hulpmiddelen aan die specifiek waren bedoeld om deze content illegaal te delen. Ook stellen de rechters dat niet is gebleken dat NSE het delen van beschermd materiaal bewust stimuleerde. Verder wordt aangestipt dat NSE door het instellen van de notice-and-takedownprocedure en een fasttrackprocedure, waarmee sommige partijen zonder tussenkomst van NSE onrechtmatige artikelen van de servers van NSE kunnen verwijderen, heeft gehandeld zoals normaal is voor een behoedzame marktdeelnemer om inbreuken tegen te gaan. De Hoge Raad besluit nu dat Brein 65.000 euro aan NSE moet betalen voor de kosten van de procedure; dit bedrag is eerder al overeengekomen.
NSE startte in 1998 en werd een van de grotere usenetaanbieders voor bedrijven, met onder andere Caiway, Usenext en Binserve als resellers. De zaak tussen NSE en Brein begon in 2009, toen de antipiraterijstichting een proefproces tegen de usenetaanbieder begon. In 2011 oordeelde de rechtbank dat NSE inbreukmakende content binnen vier weken moest verwijderen. Mocht dat niet gebeuren, dan volgde er een boete van 50.000 euro per dag tot een maximum van 1 miljoen euro. NSE zag zich toen genoodzaakt te stoppen als usenetaanbieder, onder meer omdat het bedrijf stelde niet te kunnen filteren op ongeautoriseerde content. NSE ging in beroep en in 2014 gaf het hof in een tussenarrest aan dat NSE geen inbreuk maakt op auteursrechten. Dit is later herhaald in het uiteindelijke arrest waarin werd bepaald dat als NSE weer online komt, de dienst dan een effectieve notice-and-takedownprocedure moet hebben.
NSE is blij met het arrest, maar vindt dat het 'een grote overwinning met een bittere nasmaak' is. Dat zegt Patrick Schreurs, voorheen technisch directeur van NSE. "Dit bevestigt namelijk dat NSE in 2011 op grond van een onjuist vonnis van de Rechtbank Amsterdam haar activiteiten heeft moeten staken. Helaas was Stichting Brein destijds niet bereid om het reeds ingestelde hoger beroep af te wachten. Met dit finale arrest blijkt dat een grove inschattingsfout te zijn geweest." Ook Wierd Bonthuis, voorheen financieel directeur, spreekt over de schaduwkant. "Helaas hebben wij veertien jaar moeten knokken om ons recht te halen, wat op persoonlijk, zakelijk en financieel vlak tot aanzienlijke gevolgen heeft geleid, omdat Stichting Brein willens en wetens erop uit was om NSE op de knieën te krijgen". Volgens NSE is heeft dit langlopende geschil de levens van een aantal mensen 'behoorlijk op zijn kop gezet' en heeft de 'starre houding van Stichting Brein geleid tot het onnodige einde van een gezond, maatschappelijk betrokken, Nederlands bedrijf'. NSE zegt het arrest van de Hoge Raad te bestuderen en zich te beraden op eventuele vervolgstappen.
Tim Kuik, de directeur van Stichting Brein, geeft in een reactie aan dat de toelichting van NSE dat het bedrijf met haar activiteiten moest stoppen omdat Brein niet op het hoger beroep wilde wachten, onjuist is: "NSE stopte haar activiteiten ondanks ons aanbod te onderhandelen over de nodige maatregelen en onze opschorting van de uitvoering van het vonnis. In plaats daarvan kozen de eigenaren er klaarblijkelijk voor hun inkomsten zeker te stellen door de activiteiten aan een andere provider over te dragen. Wij geloven dat zij dit deden omdat een geringere beschikbaarheid van ongeautoriseerde content op NSE’s servers hen hun betalende abonnees zou hebben gekost. Wij begrijpen dat het doorzetten van de zaak, in plaats van onderhandelen, is betaald door andere usenet provides met eenzelfde business model. We geloven dat die dit deden om betere maatregelen tegen inbreuk zo lang mogelijk af te weren."