Door de bewaarplicht in stand te houden, dwingt de Nederlandse overheid providers inbreuk te maken op de grondrechten van hun klanten. Dat zei de advocaat van een aantal organisaties die de overheid aanklaagden vanwege het voortduren van de bewaarplicht.
Volgens advocaat Fulco Blokhuis van de eisers, waaronder privacyorganisatie Privacy First, internetprovider BIT en de Nederlandse Vereniging van Journalisten, zitten internetproviders in een spagaat. "Of ze schenden de privacy van burgers, of ze riskeren een boete van het Agentschap van Telecom van 450.000 euro", aldus Blokhuis. Dat zei hij woensdag tijdens een kort geding tegen de Staat. Volgens de organisaties komt de bewaarplicht neer op mass surveillance.
Het Europese Hof van Justitie heeft de bewaarplicht van tafel geveegd, omdat de verplichting aan providers om bepaalde data van klanten tijdelijk te bewaren in strijd met het grondrecht op privacy zou zijn. Desondanks verplicht Nederland providers nog steeds om onder meer de locatie van telefoongebruikers en hun belgeschiedenis een halfjaar tot een jaar op te slaan. Wel wordt de bewaarplicht aangepast; zo worden er zwaardere eisen gesteld aan toegang.
Omdat de Nederlandse bewaarplicht is gebaseerd op de ongeldig verklaarde Europese regelgeving moet de Nederlandse wet van tafel, vonden de eisers. Omdat het kabinet dat niet uit zichzelf doet, vragen zij de rechtbank om dat te doen. Aan de rechter vroeg advocaat Volgenant: "Wij verzoeken u voor Nederland te doen wat het Europese Hof van Justitie voor Europa deed."
"Wij willen dat de Staat zich aan het Europese recht houdt"
"Wij willen dat de Staat zich aan het Europese recht houdt", pleitte de advocaat, "Daarom moet de bewaarplicht buiten werking worden gesteld, totdat de wet in lijn is gebracht met de Europese regelgeving." De organisaties eisen niet dat de nu al verzamelde data moet worden verwijderd, enkel dat er geen nieuwe data wordt vastgelegd.
Niet alleen de privacy van normale burgers is in het geding, ook onder meer strafrechtadvocaten en journalisten hebben last van de wet, beweerde advocaat Blokhuis. Zo zouden journalisten niet kunnen vertrouwen op veilige communicatie met bronnen, zoals klokkenluiders die misstanden bij de overheid aan de kaak willen stellen. Ook de vertrouwelijke communicatie van verdachten met advocaten zou in het geding zijn.
Opsporing en vervolging
Advocaat Cécile Bitter van de overheid stelde dat de privacy van de burgers belangrijk is, "maar de opsporing en vervolging van misdrijven is dat ook." Volgens de advocaat van de overheid heeft internet gezorgd voor verschillende nieuwe soorten misdrijven, zoals 'grooming' - het verleiden van kinderen - en hacken. "Maar ook traditionele misdaad vindt steeds vaker op internet plaats." Verkeersgegevens kunnen helpen om verdachten daarvan te vinden, aldus Bitter, bijvoorbeeld door het netwerk van verdachten in kaart te brengen. "Opsporing kan niet meer zonder de bewaarplicht."
"Er is geen sprake van mass surveillance"
Bitter benadrukte dat de inhoud van communicatie niet wordt opgeslagen, en dat de data niet bij de politie wordt opgeslagen, maar bij de providers zelf. "De overheid kan dat niet zomaar opvragen, maar alleen bij een concrete verdenking van ernstige en zeer ernstige misdrijven", aldus Bitter. "Er is dus geen sprake van mass surveillance. De inbreuk op de privacy is voldoende gewaarborgd en gerechtvaardigd."
De advocaat van de eisers tekende daarbij aan dat de voorwaarden voor toegang helemaal niet zo hard zijn: zo kan ook verdenking van fietsendiefstal of het doen van een onjuiste belastingaangifte genoeg aanleiding zijn om verkeersgegevens op te vragen. Dat gebeurt nu in de praktijk niet, maar de mogelijkheid is er wel.
Volgens de landsadvocaat heeft de bewaarplicht er in veel gevallen voor gezorgd dat daders konden worden gepakt. Zo werd er in de afgelopen weken twee keer iemand veroordeeld met behulp van de bewaarplicht. "Als het aan de eisers ligt, worden dat soort feiten voorlopig niet meer opgelost", aldus de advocaat van de overheid. Ook konden de daders van de aanslagen in Parijs sneller worden gevonden dankzij de Franse bewaarplicht, aldus de advocaat.
Noodzakelijk, of niet?
Volgens de eisers valt het wel mee met hoe noodzakelijk de bewaarplicht is. "De noodzaak en effectiviteit van de bewaarplicht zijn nog niet aangetoond", aldus advocaat Volgenant. Hij citeerde onder meer CBP-voorzitter Jacob Kohnstamm, die eerder het gebrek aan bewijs 'bijna laakbaar' noemde. Maar zelfs al zou de wet noodzakelijk zijn, dan nog heeft het Europese Hof besloten dat de dataretentie een brug te ver is, stelden de organisaties die de zaak begonnen.
"De bewaarplicht is niet ongeldig"
Advocaat Adriaan van der Weel, eveneens van de overheid, tekende aan dat het oordeel van het Europese Hof over de Europese richtlijn gaat, en niet over de Nederlandse wet. De Europese rechter heeft niets gezegd over de concrete implementatie, stelde hij. "We kunnen dus niet zeggen dat de bewaarplicht nu ongeldig is", zei advocaat Van der Weel. Desondanks hebben veel andere Europese landen hun implementatie van de bewaarplicht al opgeschort of gewijzigd.
Verder stipte de overheidsadvocaat aan dat de Europese rechter op zich geen streep door een brede bewaarplicht heeft gezet, maar enkel tegen de versie die op dit moment bestaat. Met meer waarborgen zou een Europese bewaarplicht dus wel weer door de beugel kunnen. "Het gaat om het waarborgen van toegang tot die gegevens", aldus advocaat Van der Weel. De advocaat van de eisers is het daar niet mee eens: "De Nederlandse implementatie is een een-op-een-vertaling van de Europese richtlijn."
De Nederlandse wet kent bovendien voldoende waarborgen, stelde de landsadvocaat, evenals voldoende toezicht op de uitvoering van de wet. "Er is een goede balans tussen opsporing en privacy. In de vijf jaar dat de wet bestaat, is er nog nooit wat misgegaan", aldus de advocaat. "Desondanks zal de wet worden uitgebreid met extra waarborgen", zei hij.
Tot slot beschuldigden de organisaties de overheid ervan de aanpassing van de bewaarplicht te rekken. "We zijn inmiddels een jaar verder, en er ligt nog niet eens een wetsvoorstel", aldus advocaat Otto Volgenant. De landsadvocaat beweerde echter dat het aanpassen van de wet nu eenmaal zorgvuldig moet gebeuren.
Als de organisaties, waaronder ook voip-providers Voys en SpeakUp, het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten en de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten de zaak winnen en de bewaarplicht wordt opgeschort, dan geldt dat waarschijnlijk alleen voor de providers die deelnamen aan het kort geding. Andere providers dan BIT, Voys en SpeakUP moeten dan zelf een zaak beginnen om hetzelfde voor elkaar te krijgen. De rechter doet op 11 maart uitspraak.