Internet is het wereldwijde netwerk van netwerken met een unieke feature: er is geen allesoverheersende bovenbaas. Ieder netwerk heeft zijn eigen beheerder en dat kan een bedrijf zijn, een instelling of een overheid. De samenwerking daartussen gaat op goed vertrouwen en in consensus. Dat is niet helemaal compatibel met hoe wetten en juridische regels worden gehandhaafd. Denk aan privacy versus overheidstoegang tot gegevens: de VS zegt het ene, Europa zegt het andere. Of vage buitenlanden die eisen dat een publicatie wordt verwijderd, terwijl deze bij ons gewoon legaal is. Wie is dan eigenlijk de baas op internet, wie mag die regels eigenlijk maken en hoe worden ze gehandhaafd?
Arnoud Engelfriet
Mr.ir. Arnoud Engelfriet is ict-jurist, gespecialiseerd in internetrecht. Hij is algemeen directeur bij juridisch adviesbureau ICTRecht en al jaren actief op Tweakers.
Rechtsmacht op internet
Juridisch gezien is het antwoord op die vraag: iedereen die rechtsmacht heeft over de personen die op internet dingen doen. Rechtsmacht of jurisdictie is de term voor het geografische gebied waarover een bepaalde overheid zeggenschap heeft. Zo heeft de rechtbank Noord-Holland rechtsmacht over de stad Haarlem, maar niet over Rotterdam. De Nederlandse overheid kan wetten uitvaardigen die in het hele land gelden. En het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft rechtsmacht over alle landen in die Unie.
Daarboven wordt het lastig. Je hebt wel bijvoorbeeld het Internationaal Strafhof met internationale rechtsmacht, op de landen die er lid van zijn, maar verdere voorbeelden zijn schaars. Vaak gaat het dan eerder over adviserende organen, zoals het Internationaal Coördinerend Comité van Mensenrechteninstituten vanuit de Verenigde Naties. Voor het uitvoeren van hun uitspraken is vaak vrijwillige medewerking van een land nodig. Dat kun je dan niet echt meer ‘rechtsmacht’ noemen.
Een juridisch detail: welke rechtbank bevoegd is, is niet automatisch hetzelfde als welk recht van toepassing is. Bij internationale geschillen kan het dus voorkomen dat een rechtbank in het ene land bevoegd is om de zaak te horen, maar dat deze naar het recht van een ander land moet bepalen hoe het juridisch zit. Een simpel voorbeeld is wanneer partijen contractueel een bepaald recht van toepassing hebben verklaard, maar vergeten zijn ook de bevoegde rechtbank te kiezen. Soms volgt ook uit de wet welke rechter bevoegd is; een consument wordt in Europa beschermd door het recht van zijn land, maar hij mag procederen tegen een webwinkel in het land waar die gevestigd is. Zo kan een Nederlandse koper dus een Duitse webwinkel in Duitsland aanpakken onder Nederlands recht.
De Maas in de wet
Zolang alles wat op internet gebeurt en iedereen die gebruikmaakt van internet, zich in Nederland bevinden, is het duidelijk dat de Nederlandse rechter over een conflict mag beslissen. Dat is echter de uitzondering en niet de regel. In veel gevallen ligt het een stuk complexer. Dan staat de gebruikte server ergens in Amerika, is het bedrijf Brits en wordt een Nederlandse gebruiker gedupeerd door een valsspeler achter zeven proxies. Of een Fransman is besmaad door een Nederlander die iets heeft geschreven op een Japanse Wikipedia-pagina.
Op andere rechtsgebieden zijn dit soort problemen al aan de orde geweest. Welke rechter is bevoegd als een Frans bedrijf giftig afval in de Maas dumpt, waardoor Belgische koeien die ervan drinken, komen te overlijden? Volgens Europese regels is dat zowel de Franse als de Belgische rechter. De Franse omdat de handeling in Frankrijk is verricht en de Belgische omdat het gevolg van de handeling in België merkbaar was. Daarbij geldt wel een belangrijk onderscheid. In België mag de rechter alleen oordelen over de in België zelf geleden schade. De Franse rechter daarentegen kan beslissen over alle schade, ook de schade die in België en in andere landen opgelopen is. Hij kan dan ook een verbod opleggen dat grensoverschrijdend is. Als er ook een Nederlandse koe zou zijn overleden, had de eigenaar daarvan naar de Nederlandse rechter gekund.
Bij online publicaties kan zoiets ook. Als een uitgever in Frankrijk zit en een publicatie uitgeeft die smadelijk is in Nederland, kun je in Nederland je hier geleden schade eisen en in Frankrijk alle schade, waar ook ter wereld. Alleen: is die publicatie wel in Nederland verschenen? In tegenstelling tot een dode koe is de schade, en de plek daarvan, van een online publicatie lastiger aan te tonen. In vroege jurisprudentie werd nog wel aangenomen dat de Nederlandse rechter altijd bevoegd was voor publicaties op een website, omdat deze 'vanuit Nederland te raadplegen was' of 'het feit zich op het internet en derhalve tevens in Nederland en in het arrondissement Utrecht heeft voorgedaan'.
:strip_exif()/i/2005118594.jpeg?f=imagenormal)
Kijk naar de totaalindruk
Het enkele feit dat iets op internet staat, maakt nog niet per se dat de Nederlandse wet moet gelden. Rechters kijken niet naar een of twee specifieke dingen, maar altijd naar de totaalindruk en alle omstandigheden van het geval. De criteria hiervoor van het Hof van Justitie vereisen bij webwinkels bijvoorbeeld een 'duidelijke uitdrukking van de wil om de consumenten in deze lidstaat als klanten te winnen'. Zo zal een Nederlandstalige webwinkel die iDeal-betalingen accepteert en PostNL gebruikt als vervoerder, al snel onder Nederlands recht vallen. Enkel het feit dat men vanuit Nederland kon bestellen, maakte echter nog niet dat de site onder Nederlands recht moest vallen, oordeelde het Haagse Gerechtshof eens over een website waar wereldwijd bloemen konden worden besteld.
Een landspecifieke domeinnaam, zoals .nl, is op zichzelf ook niet doorslaggevend. Het Hof van Justitie bepaalde in 2010 dat de rechtbank van een land bevoegd is om te oordelen over merkinbreuk bij een Google-advertentie. Dat geldt ongeacht op welke versie van Google, bijvoorbeeld Google.nl of Google.de, die advertentie wordt getoond.
Een veelgehoord argument tegen rechtsmacht vanuit een bepaald land is dat weliswaar de diensten daar beschikbaar zijn, maar de server ergens anders staat. Dit is in de rechtspraak nog nooit als doorslaggevend aangenomen, en terecht wat mij betreft. Het is té makkelijk, zeker met clouddiensten, om te schuiven met de locatie van de server of dataopslag. Als dat het enige criterium zou zijn, staan alle illegale diensten volgende week op een afgelegen eiland in de Stille Oceaan en zou rechtsmacht uitoefenen feitelijk onmogelijk worden. Dat is voor het recht onaanvaardbaar en dus is het argument onjuist. Juridisch redeneren is soms lekker makkelijk: "Ik heb gelijk, want het is onaanvaardbaar dat ik ongelijk heb."
:strip_exif()/i/2005118612.jpeg?f=imagenormal)
Het internet autonoom?
In 1996 verklaarde filosoof John Perry Barlow het internet onafhankelijk. “Governments of the Industrial World, you weary giants of flesh and steel, I come from Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the future, I ask you of the past to leave us alone. You are not welcome among us. You have no sovereignty where we gather.” De gedachte was heel mooi geformuleerd, maar niet nieuw. Internet is grensoverschrijdend en decentraal. Het is dan, vanuit internetperspectief, raar dat lokale overheidjes ineens regels gaan opleggen. Alsof je op de A2 ineens maar 80 mag rijden omdat de gemeente Zaltbommel dat milieuvriendelijk vindt, terwijl je bij Vught overdag de lichten aan moet hebben vanuit verkeersveiligheid.
Die gedachte zie je nog steeds veel terug in politieke en filosofische pleidooien over rechtsmacht op internet. Internet regelt zichzelf wel, is dan de gedachte, ook bij vervelende lokale regels. “The internet treats censorship as damage and routes around it.” Het blijft een nobel streven, maar juridisch gezien is de discussie wel een tikje achterhaald. Met bovenstaande criteria is het immers voor rechters geen enkel probleem meer om zich bevoegd te verklaren en uitspraken te doen.
Soms ontstaat daardoor een lastig kat-en-muisspel, zoals bij de vele filesharingdiensten die na Napster verschenen. Napster werd in de VS verboden wegens bijdragen aan auteursrechtinbreuk. De centrale server van het platform coördineerde namelijk het uitwisselen van muziek zonder toestemming. Opvolgers van Napster, zoals KaZaA, hadden dan ook geen centrale server. KaZaA werd mede daarom bij ons legaal verklaard. En zeker sinds BitTorrent is het technisch een heel stuk complexer om auteursrechtelijk te duiden wat een uitwisselingsdienst nu precies fout doet.
In reactie daarop begon de industrie steeds verder om zich heen te slaan en partijen aan te pakken die indirect bij inbreuk betrokken waren. Bij ons heeft Stichting Brein in de afgelopen tien jaar een heel raamwerk van rechtspraak opgetuigd rond partijen die hyperlinks of andere informatie aanboden naar illegaal beschikbaar materiaal. Ook betaaldiensten en internetproviders werden aangesproken, hoewel tot dusverre zonder succes. Dit is een zorgelijke ontwikkeling. Bad cases make bad law, zoals dat in het Engels heet. Je wilt geen jurisprudentie die primair gericht is op het makkelijk kunnen aanpakken van grapjassen als The Pirate Bay. Die hebben we echter wel: bedankt, jongens.
Dat wil natuurlijk niet zeggen dat wetten en regels onveranderlijk en goed zijn. Innovatie leidt regelmatig tot botsingen met regels. Een bekend voorbeeld is taxiapp Uber; mensen kunnen zich snel tegen betaling laten vervoeren door een van de chauffeurs van het bedrijf. De kwaliteit wordt geborgd en er zijn weinig problemen. Alleen hebben die chauffeurs geen taxivergunning. Moet Uber, of iets preciezer, de dienst UberPOP, daarom zijn dienst staken? Of zou de regelgeving over taxivergunningen beter op de helling kunnen als een taxibedrijf op een andere manier de kwaliteit goed kan borgen?
/i/2001845821.jpeg?f=imagenormal)
De macht van de platforms
In de vroege begintijd van internet, 1994, kwam hackervereniging Hack-Tic met De Digitale Stad. DDS streefde naar een laagdrempelig internet met toegang voor iedereen. De opzet was die van een stad. Je bezocht cafés om te kletsen of een bibliotheek om wat te lezen, op pleinen ging je met elkaar in discussie en bij het postkantoor ontving en verzond je digitale post. Een heel logische analogie om het concept ‘internet’ te verkopen. De analogie zie je nog steeds terugkomen bij allerlei discussies over internet(recht); internet is een openbare ruimte of een global village. Alleen met een belangrijk verschil: het is vrijwel volledig in private handen, in tegenstelling tot de meeste steden. Wat doet dat met het recht?
Recht reguleert in principe alle interacties in de samenleving. Juristen maken dan onderscheid tussen het recht tussen burgers onderling (het civiel of burgerlijk recht) en het recht tussen burger en overheid (het publiek recht, met name bestuursrecht en strafrecht). Een belangrijk deel daarvan is het reguleren van eigendom en wat anderen daarmee mogen. Eigendom is het meest veelomvattende recht dat mensen op zaken kunnen uitoefenen, zo staat in de wet. Dat recht gaat heel ver; je hoeft niets te tolereren met je eigendom en je hoeft geen reden op te geven waarom niet. Je mag niet voetballen in mijn tuin, gewoon omdat het mijn tuin is. Ksst, ga weg!
Daarnaast is er de openbare ruimte. Die is van ons allemaal en de regels die daarvoor gelden, zijn die van de overheid. Verkeersregels bijvoorbeeld, maar ook regels over privacy, vrijheid van meningsuiting en gewoon fatsoenlijk gedrag. Allemaal met als doel te zorgen dat we allemaal in die openbare ruimte kunnen zijn met een minimum aan overlast voor elkaar. In de gewone wereld is er natuurlijk veel eigendom: huizen, bedrijfspanden, winkels, ga zo maar door. In de basis is dat allemaal aangesloten op de openbare ruimte. Zonder al te zeer je best te doen, kun je heel lang in uitsluitend openbare ruimte verkeren.
Internet als bedrijfsdorp
Vroeger had je nog wel het concept van het bedrijfsdorp, een dorp dat in eigendom was van een bedrijf. De bewoners werkten bij dat bedrijf, huurden van het bedrijf en kochten bij de supermarkt van het bedrijf. En ook andere faciliteiten, zoals scholen, kerkgebouwen en recreatie, werden door het bedrijf aangeboden. In Nederland waren er diverse zulke bedrijfsdorpen: Nijverdal, Batadorp, Achterdijk, Helenaveen en Radio Kootwijk bijvoorbeeld. Bedrijfsdorpen waren controversieel, omdat een bedrijf ineens gigantische macht kreeg over zijn personeel. Om eens wat te noemen: je kunt de huur, inclusief verhoging, gewoon inhouden van het loon. Of je betaalt het loon uit in natura in je café of met bonnen voor je eigen supermarkt. En je kunt mensen aanspreken op onfatsoenlijk of onzedelijk gedrag bij hen thuis, met als machtsmiddel dat je wordt ontslagen op je werk. Natuurlijk, een gewone verhuurder heeft tot op zekere hoogte óók macht over zijn huurders, maar dat is beperkt tot zaken als verbouwingen en welke huisdieren er mogen wonen.
Internet doet me denken aan zo’n bedrijfsdorp, maar dan op nóg grotere schaal. Neem Facebook: je kunt er alles wat je ‘gewoon’ op internet ook kunt, alleen is alles uiteindelijk onder controle en toezicht van één bedrijf. Facebook is natuurlijk niet de enige; eigenlijk is elk forum, elke sociaalnetwerksite en misschien wel elke website een bedrijfsdorp. En nee, je kunt niet zomaar 'ontslag' nemen bij Facebook of dergelijke diensten. Internetdiensten kennen iets wat 'het netwerkeffect' heet; een dienst wordt exponentieel waardevoller naarmate er meer mensen gebruik van maken. Dat effect voorkomt dat mensen zomaar weggaan, want iedereen gebruikt het toch? Dit geeft macht aan de exploitanten van het netwerk.
Waar is de openbare ruimte?
Bedrijfsdorpen lijken de staat wel. Ook daar sta je eigenlijk altijd onder toezicht en kun je altijd worden aangesproken door oom agent of tante handhaver. Klopt, maar een verschil is dat de overheid dat doet, althans zou moeten doen, vanuit het algemene belang. Als er bijvoorbeeld verkiezingen komen, zorgt de overheid ervoor dat iedere partij posters kan aanplakken en kan flyeren in de openbare ruimte. Een werkgever, of meer algemeen, de eigenaar van een gebouw of grond, hoeft dat niet. Die kan geplak en geflyer verbieden of alleen zijn favoriete partij daar ruimte voor geven.
Op zich is dat terecht. Het zou ook wel een grote uitholling van het eigendomsrecht zijn als eenieder zich al te gemakkelijk met een beroep op de vrije meningsuiting onbeperkt toegang tot andermans eigendom kon verschaffen. Een winnend beroep op de uitingsvrijheid moet dan ook de uitzondering zijn; het kán wel, maar alleen onder zeer bijzondere omstandigheden. Zo werd in de jaren zeventig het recht bevochten om andermans eigendom te gebruiken voor een eigen meningsuiting, namelijk door posters met meningen te mogen plakken op muren of gebouwen. Dat kon niet. Alleen als een gemeente totaal géén mogelijkheid gaf om legaal aan te plakken, moesten de burgers maar tolereren dat er op hun muur werd geplakt. Vandaar dus dat er in vrijwel elke gemeente allerlei openbare aanplakborden staan.
In de jaren tachtig speelde deze kwestie bij de vraag of verslaggevers toegang moesten krijgen tot voetbalstadions, op grond van het recht van vrije nieuwsgaring. De gebouwen zijn eigendom van de voetbalclubs, maar in principe kan iedereen, tegen betaling, naar binnen gaan. Mag de voetbalclub dan de voorwaarde stellen dat men alleen naar binnen mag als men niet filmt? De Hoge Raad oordeelde van wel. Ook in situaties als deze behoort het eigendomsrecht boven de vrije meningsuiting te gaan. De stadions waren opengesteld voor publiek, maar nog steeds privé-eigendom.
In de Europese Appleby-zaak wilde een groep demonstranten in een winkelcentrum, ook een semiopenbare ruimte, zijn mening uiten. De (private) eigenaar verbood dit op grond van zijn eigendomsrecht. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde dat dit in beginsel inderdaad toegelaten was. Het eigendomsrecht woog zeer zwaar en kon in beginsel slechts opzij gezet worden als er sprake was van 'preventing any effective exercise of freedom of expression or [if] it can be said that the essence of the right has been destroyed'. Zeg maar, pas als het hele stadscentrum privaat eigendom is, mag de eigenaar van het stadscentrum niet categorisch iedere demonstratie of flyeractie weigeren. Als het echter alleen gaat om één koopgoot, dan mag dat wel, want je hoeft dan niet per se daar te demonstreren of flyeren.
Dat vinden we prima, want er is altijd wel een stuk openbare ruimte te vinden waarin je als concurrerende partij wél jezelf kunt uiten. In een normaal dorp dan, op internet valt dat niet mee. Wie kent er een blogruimte of forum dat door een nationale of lokale overheid wordt gehost? Internet is immers (vrijwel) altijd privaat eigendom, dus je krijgt altijd te maken met de regels van de eigenaar en die zijn vaak ingegeven vanuit een bepaalde visie over wat acceptabel is of niet. Dat mag; de eigenaar van een server mag zelf bepalen wie en wat hij toelaat op zijn server, bepaalde de Hoge Raad in 2004. Daar hoeft hij geen redelijkheid, neutraliteit of wat dan ook bij te hanteren.
/i/2004836448.png?f=imagenormal)
De moraal van een ander
Het is die eenzijdigheid, in combinatie met macht, die volgens mij het fundamentele probleem is bij bedrijfsdorpen. Je moet leven volgens de moraal van een ander en je moet diens regels volgen, ook al wil jij een andere kant op. En weg kun je eigenlijk niet. Uit het (gewone) recht hebben we die regels vrijwel allemaal geschrapt. Je kunt aardig immoreel en asociaal leven als je wilt, maar op internet moet je goed zoeken om daarvoor een plekje te vinden. Wordt het niet eens tijd om dáár wat aan te doen? Om de neutrale regels van de openbare ruimte ook te laten gelden voor internet?
Voor wie nu denkt, dat gaat Elon Musk oplossen als hij Twitter koopt: ja, dat heb ik ook gelezen, maar ik ben sceptisch (toegegeven, ik ben ondertussen overal sceptisch over). Het is immers mijn ervaring dat eigenlijk elk platform sinds 1996 is begonnen als 'alles moet kunnen' en binnen de kortste keren is afgegleden naar stevige huisregels die met harde hand gehandhaafd moeten worden om het nog een beetje gezellig, of winstgevend, te houden. Als dat je niet bevalt, hoepel je maar op.
En dan krijg je dus het probleem van dat netwerkeffect: ophoepelen waarheen dan precies? Want als iedereen op Twitter zit, dan moet jij ook op Twitter zitten om je stem gehoord te krijgen. Als Twitter echter een privaat bedrijf is, dan mag het jou dat recht ontzeggen. Daar is tot dusverre eigenlijk geen fundamentele werkende oplossing voor gevonden.
De onlangs voorgestelde Digital Services Act uit de EU biedt een poging tot compromis. Je regels moeten leesbaar en specifiek zijn, en moderatie-ingrepen duidelijk gemotiveerd vanuit die regels. Dat sluit willekeur uit en dwingt platforms om hun gezichtspunt uit te spreken, maar dat is natuurlijk nog lang niet hetzelfde als 'alles wat legaal is, moet bij ons kunnen'. Alleen: of dat ooit gaat lukken, een platform waarbij alle legale dingen kunnen, betwijfel ik ten zeerste.