De recente uitspraak van het Gerecht van de Europese Unie in zaak T-158/23 vormt een belangrijk ijkpunt in de discussie over transparantie en bestuurlijke verantwoordelijkheid binnen de Europese instellingen
en in deze zaak werd geoordeeld dat de Europese Commissie
ten onrechte had geweigerd om sms-berichten openbaar te maken die betrekking hadden op communicatie tussen Commissievoorzitter Ursula von der Leyen en de CEO van Pfizer, Albert Bourla, over de inkoop van coronavaccins.
De weigering was gebaseerd op het argument dat dergelijke korte berichten niet onder het EU-regime voor publieke inzage zouden vallen, omdat dat geen echte documenten zouden zijn in de zin van het recht. Het Gerecht heeft nu expliciet vastgesteld dat dit standpunt juridisch onhoudbaar is
Volgens Verordening (EG) nr. 1049/2001, die het recht van toegang tot documenten van de EU-instellingen regelt valt ieder medium onder de reikwijdte van het inzagerecht zolang het informatie bevat met betrekking tot beleid, besluitvorming of acties van de instelling. In artikel 2, lid 3 van die verordening stelt dat ook documenten “op alle onder welke vorm dan ook opgeslagen gegevensdragers” onder het regime vallen. Of het nu slechts een bericht per e-mail, brief, sms of chat is verstuurd, dat doet er dus niet toe: de inhoud is bepalend. Sms-berichten die beleidsinhoud bevatten, kleinigheden zoals onderhandelingen over miljardencontracten, behoren zonder meer te worden aangemerkt als officiële documenten. Dat zal van der Leyen niet fijn vinden..... De Commissie had daarom de plicht om na te gaan of dergelijke berichten bestonden en inhoudelijk relevant waren. Dat zij dit heeft nagelaten wat dus een echte ernstige bestuurlijke tekortkoming is. Maar dat hebben we vaker gezien binnen de EU.
Het gaat hier bovendien niet om triviale communicatie maar om berichten over een van de meest ingrijpende beleidsdossiers van de afgelopen jaren namelijk die van de gezamenlijke inkoop van COVID-19-vaccins namens honderden miljoenen Europese burgers; jouw en mijn belastinggeld. De burgers van de EU hebben het volste recht om te weten onder welke voorwaarden en met welke onderhandelaars en via welke kanalen zulke ingrijpende besluiten tot stand zijn gekomen. Door deze informatie structureel buiten beeld te houden, en zich daarbij weer te beroepen op een ontoereikende definitie van het begrip ‘document’, heeft de commissie niet alleen transparantie ondermijnd, maar ook het publieke vertrouwen geschaad. History repeats itself, again and again.
Wat deze zaak des te schrijnender maakt is de overduidelijke dubbele standaard die hier zichtbaar wordt. Animal Farm, maar dan op zeer grote schaal en zonder schaamte. Bedrijven en organisaties binnen de EU worden wettelijk verplicht hun administratie, correspondentie en financiële gegevens tot wel zeven jaar of langer te bewaren. In Nederland geldt op basis van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bijvoorbeeld een bewaarplicht van zeven jaar voor alle administratie die van belang is voor de belastingheffing, waaronder ook e-mail- en andere digitale communicatie valt. Overtreding van deze verplichtingen leidt tot forse boetes, naheffingen die hoog kunnen oplopen en zelfs strafrechtelijke vervolging. Ook particulieren worden in verschillende contexten geacht documenten beschikbaar te houden: garantiebewijzen, belastingstukken, bewijsstukken in civiele procedures etc etc etc etc. Tegelijkertijd meent de Europese Commissie, nota bene onze hoeder van het EU-recht, dat zij zich niet hoeft te verantwoorden voor besluitvorming als die plaatsvindt via sms? Dat is meten met twee maten in zuiverste vorm en fundamenteel onacceptabel in een democratische rechtsorde en lijkt meer op een circus
De uitspraak van het Gerecht past bovendien volledig binnen bestaande jurisprudentie. In eerdere zaken zoals die van Access Info Europe v. Council (C-280/11 P), heeft het Hof van Justitie duidelijk gemaakt dat het recht op toegang tot documenten ruim geïnterpreteerd moet worden om daadwerkelijke publieke controle mogelijk te maken. De Europese Ombudsman heeft eveneens meermaals vastgesteld dat instellingen als de commissie tekortschieten in het bijhouden en archiveren van digitale communicatie via apps, sms of chat. De uitspraak van het Hof is dus niet alleen juridisch volledig logisch, maar ook politiek urgent.
De commissie dient deze uitspraak dan ook niet louter formeel uit te voeren door achteraf enkele sms’jes op te duikelen maar moet erkennen dat hier structureel iets mis is in de bestuurscultuur. Dit is natuurlijk minder; ze komen er mee weg, weer.
Er is dringend behoefte aan duidelijke beleidslijnen en technische oplossingen voor de archivering van alle beleidsrelevante communicatie, ongeacht of deze via e-mail, sms, Signal of WhatsApp verloopt. Daarnaast is een cultuurverandering nodig waarbij topbestuurders zich bewust dienen te te zijn van hun publieke verantwoordelijkheid ook als zij communiceren via informele of persoonlijke kanalen. Maar consequenties blijven meestal uit of de vrouw/man in kwestie krijgt een functie elders.
Het Europees bestuur mag geen schaduwbestuur zijn. Als van burgers en bedrijven volledige transparantie, bewaarplicht en juridische verantwoording wordt verwacht, dan geldt dat in nog sterkere mate voor diegenen die publieke macht uitoefenen. Transparantie is geen bijkomstigheid of bureaucratisch detail maar een zeer belangrijke voorwaarde voor legitiem bestuur. Als de Europese Unie aanspraak wil maken op het vertrouwen van haar burgers dan begint dat met volledige openheid over hoe besluiten tot stand komen, niet alleen op papier, maar ook op het scherm van een mobiele telefoon.
De uitspraak van het Gerecht is dan ook niet slechts een juridische correctie maar een noodzakelijke herinnering dat democratische controle zich niet laat uitwissen door het formaat van een tekstbericht. Wat telt, is de inhoud en op basis daarvan heeft de Commissie hier gefaald.
Conclusie; we wachten wel weer af op een volgend debacle waarbij sommige bestuurders menen zich niet aan de wet hoeven te houden of simpelweg geen actief geheugen meer hebben.......