Ik heb me de laatste tijd al flink bezig gehouden met AV ("AV') en de wettelijke beperkingen in consumentenzaken. Deze zaak is dan ook erg interessant voor mij, ik hoop zeker dat tweakers.net ook de uitkomst nog even meepikt als het zover is.
Het algemene stramien bij AV is vrij simpel. Je moet de AV voor of bij het sluiten van de overeenkomst van toepassing verklaren maar veel belangrijker, terhandstellen. Dat is in gewoon Nederlands de AV domweg overhandigen aan de wederpartij. Dit terhandstellen is een vrij strikte eis. Alleen in de gevallen waarin terhandstellen redelijkerwijs niet mogelijk is kan je volstaan met een verwijzing naar gedeponeerde AV of iets dergelijks. Deze uitzondering is niet snel van toepassing, denk aan het telefonisch sluiten van overeenkomsten of AV die qua inhoud de dikte van een goed leesboek hebben. Als je het terhandstellen achterwege laat, kan de wederpartij de AV vernietigen. Dat kan hij door een gewone buitengerechtelijke verklaring. Een belletje, maar beter, een brief is voldoende daarvoor. In de praktijk zal je alleen die bedingen vernietigen die nadelig zijn voor jou als wederpartij. Dat kan anker 1 zijn waarvoor deze Essentklager voor gaat liggen, mits de AV dus niet terhand zijn gesteld terwijl dat wel zou moeten.
Dan de zwarte en grijze lijst. Op deze lijsten staan een aantal bedingen die of onredelijk bezwarend zijn of vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Zwart is altijd onredelijk bezwarend en grijs wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Een bedrijf kan natuurlijk altijd proberen aan te tonen dat in een gegeven geval een beding op de grijze lijst wel redelijk is. Het gevolg van het onredelijk bezwarend zijn van een beding in AV is dat de consument zo'n beding kan vernietigen met een simpele mededeling aan het bedrijf, waarmee het beding zijn gelding verliest.
De uitsluiting van aansprakelijkheid is geregeld in de grijze lijst. Een uitsluiting van aansprakelijkheid die ertoe leidt dat een bedrijf of een derde voor een deel of helemaal bevrijd wordt van een wettelijke plicht tot schadevergoeding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De vraag is of de uitsluiting van aansprakelijkheid zo ver gaat dat het een wettelijke plicht tot schadevergoeding beperkt en zo ja, of deze uitsluiting door Essent in het gegeven geval redelijk is.
Het beding in kwestie heb ik kunnen vinden:
11.4 Essent Kabelcom is nimmer aansprakelijk voor enige gevolgschade of indirecte schade (waaronder begrepen gederfde winst, immateriële schade en schade van derden) die de Abonnee lijdt of zal lijden verband houdende met of voortvloeiende uit de Overeenkomst.
De wet kent een aantal bepalingen over schadevergoeding. Denk aan schadevergoeding op basis van wanprestatie (niet of niet goed presteren door Essent) of onrechtmatige daad. In dit geval lijkt mij al snel sprake van wanprestatie aan de kant van Essent waarvoor in principe schadevergoeding in beeld kan komen. De consument moest een tweede keer thuiszitten waardoor je wel kan beargumenteren dat hij de eerste keer onverrichte zake thuis zat zonder centjes te kunnen verdienen. In die zin heeft de consument dan ook schade geleden. De beperking van aansprakelijkheid door Essent in de AV beperkt dan ook een wettelijke schadevergoedingsplicht op basis van wanprestatie (even voorbijgaand aan causaliteit etc). De volgende vraag is dan of het beding wellicht toch redelijk is in dit geval.
Je moet een aantal dingen onderscheiden bij het exonereren van aansprakelijkheid in AV. Het is niet voor niets dat dit soort bedingen op de grijze lijst zijn gekomen en niet op de zwarte lijst. Verschillende factoren van belang zijn:
-verzekerbaarheid van het risico;
-oorzaak van de schade (bv. eigen schuld Essent of derde hulppersoon);
-aard van de schade (letselschade of vermogensschade).
Het beding in kwestie sluit een bepaalde soort schade uit, namelijk in dit geval inkomstenderving. Het betreft een zogenaamde algemene exoneratieclausule. Deze is alleen te verdedigen in die gevallen waarin de uitvoering van de overeenkomst voor de ene partij risico's met zich meebrengt die in geen verhouding staan tot de prestatie van de andere partij. Denk daarbij aan een beleggingsadvies. Zonder een exoneratie zou het niet goed mogelijk zijn deze dienst te leveren binnen het wettelijke systeem van aansprakelijkheid.
Een exoneratie betekent een afwijking van het normale systeem van wettelijke aansprakelijkheid. Een aantal voorbeelden illustreren waarom je af zou willen wijken van deze wettelijke regels:
-het risico voor het bedrijf gaat zijn draagkracht te boven. Zonder exoneratie zou hij de overeenkomst niet aangaan;
-het risico is beter te verzekeren door de wederpartij;
-tegenover de exoneratie staat een prijsvoordeel voor de wederpartij;
-gevallen waarin de schade een voorspelbaar karakter heeft gekregen, omdat deze schade vaak optreedt. De wederpartij kan dit schaderisico dan inschatten en verdisconteren in de prijs en/of verzekeren.
Omdat in dit geval sprake is van een consumententransactie kan je wel stellen dat het fenomeen contractsvrijheid nauwelijks een rol van betekenis kan worden gegeven in dit geval. Een exoneratie zal in dat geval al snel onredelijk zijn. Alleen punt 1 en 3 uit de opsomming hierboven zou een reden kunnen zijn om een exoneratie te gebruiken.
In dit geval is een snel antwoord op de vraag of de exoneratie werkt of niet niet te geven. Alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. In dit geval betreft de exoneratie niet een beperking van de hoofdverplichting van de overeenkomst (het leveren van Internet). Dit spreekt voor het gebruik van de exoneratie. Daarentegen is het risico niet zo groot dat dit de continuiteit van het bedrijf of de rentabiliteit van het bedrijf bedreigt. Dit spreekt weer tegen het gebruik van de exoneratie. Bovendien lijkt het mij een risico dat te verzekeren is en bovendien ligt de oorzaak van het onstaan van de schade overduidelijk bij Essent. Deze schade is bovendien goed voorzienbaar. Er zit echter wel een wanverhouding in de te leveren prestatie (repareren internetverbinding) en de schade. Het is maar net hoe de rechtbank of de kantonrechter aan gaat kijken tegen al deze omstandigheden. Ik durf er eerlijk gezegd niet een harde stelling over in te nemen. Aan de ene kant heeft Essent flink wat steken laten liggen en komt gevoelsmatig deze schade ook voor risico van Essent, aan de andere kant is het claimen van winstderving door verlies aan inkomen ook wel een beetje ver van mijn bed show. Als deze zaak gewonnen wordt door deze consument kunnen we een stortvloed van zaken verwachten in deze richting waarbij de te leveren prestatie qua waarde toch flink lager is ten opzichte van het risico. Ik moet nog zien of een rechter deze dijk in de AV wenst te breken
Voor bovenstaand verhaal heb ik uitputtend gebruik gemaakt van een boekje over AV van mr. Jongeneel c.s. De titel weet ik helaas niet.