Uploadfilters op contentplatforms lijken er dan toch echt te gaan komen. Het Hof van Justitie heeft deze filters in een recente rechtszaak niet afgeschoten, maar wel een aantal waarborgen vastgesteld die lidstaten moeten implementeren. Hoe zit dat?
Polen staat niet bekend als een land dat zich hard maakt voor het beschermen van fundamentele vrijheden en de rechtsstaat. Samen met Hongarije is het niet vies van anti-EU-sentimenten en zit het weleens in het Europese beklaagdenbankje. In het geval van Polen wordt bijvoorbeeld gewezen op de manier waarop de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van rechters is beknot. Je zou dan ook niet direct verwachten dat dit land zich voor het Europese Hof van Justitie hard maakt voor de vrijheid van meningsuiting.
Toch gebeurde dat dinsdag. Polen spande in mei 2019 een zaak aan tegen het Europees Parlement en de Europese Raad. Die draaide om delen van artikel 17 uit de auteursrechtrichtlijn. Dit artikel betekent in de praktijk dat er vrijwel zeker uploadfilters ingesteld zullen worden. Volgens Polen zijn dat 'preventieve controlemechanismen' die de essentie van het recht op informatie en de vrijheid van meningsuiting ondermijnen, en gaat de filterverplichting verder dan noodzakelijk is.
Dinsdag volgde het oordeel van het Hof van Justitie. De rechters hebben deze filterverplichting niet van tafel geveegd en volgen daarmee het eerdere advies van de advocaat-generaal. De bepaling kan in hun ogen in stand blijven, maar dat gaat wel gepaard met wat voorwaarden. Hoe luiden die en wat betekent dat in de praktijk? Verder behandelen we nog even wat er in artikel 17 staat, waarom uploadfilters bijna onvermijdelijk zullen zijn en hoe het ook alweer zat met de auteursrechtrichtlijn.
De auteursrechtrichtlijn
In april werd de auteursrechtrichtlijn definitief goedgekeurd. Hij is te beschouwen als een modernisering van de regels die er al een behoorlijke tijd zijn; de oorspronkelijke auteursrechtrichtlijn stamt namelijk alweer uit mei 2001. Dat het niet meer de jongste richtlijn is, wordt al snel duidelijk als we kijken naar teksten eruit. Zo wordt opgemerkt dat 'de nieuwe generatie digitale videorecorders niet langer videobanden gebruikt, maar direct opneemt op de harde schijf'. En bij het noemen van opkomende online muziekdiensten werd niet Spotify genoemd, maar Pressplay, een joint venture tussen Universal Music Group en Sony Music Entertainment die tussen 2001 en 2003 operationeel was.
Hoog tijd voor een gemoderniseerde richtlijn, vond men in de EU. Dat vonden vooral ook de rechthebbenden. De nieuwe richtlijn is veelal een poging om grote techbedrijven en platforms meer verplichtingen op te leggen ten faveure van artiesten, auteurs en uitgevers die zaken produceren. Hun creaties worden tegenwoordig heel eenvoudig gedeeld en geopenbaard, iets waar platforms en techbedrijven indirect van profiteren door middel van bijvoorbeeld advertentie-inkomsten. Volgens rechthebbenden profiteren zij daar onvoldoende van.
Daarom is er bijvoorbeeld artikel 15, een regeling die vaak met de term 'linktaks' wordt aangeduid. Dit betreft een nieuw persuitgeversrecht, bedoeld om nieuwsuitgevers een betere onderhandelingspositie te geven tegenover partijen als Google. Het idee is dat bedrijven als Google profiteren van bijvoorbeeld het indexeren en (deels) tonen van journalistieke content. De opstellers van de richtlijn vinden het idee achterhaald dat het zichtbaar maken van perspublicaties bij alle grote digitale netwerken en platforms tot meer bezoekers en dus meer inkomsten zal leiden bij de nieuwsuitgevers. Hun visie is dat adverteerders veel meer geneigd zijn hun advertenties te tonen bij deze nieuws-aggregators en de techplatforms, en dus niet bij het bronartikel op de website van de nieuwsuitgever. Daarmee lekken er te veel inkomsten weg bij de journalistieke media, is de gedachte. Artikel 15, dat we hier verder buiten beschouwing laten, moet hierin een betere balans aanbrengen.
Op dezelfde manier zie je ook dat artikel 17 een verbetering van de financiële positie van rechthebbenden moet bewerkstelligen. Dit is het artikel dat gaat over de uploadfilters, ook al zie je nergens dat het woord 'filter' wordt gebruikt. Dit artikel gaat over onlinediensten en hoe zij inhoud mogen delen. Om auteurs en uitgevers meer te laten meeprofiteren, moeten aanbieders vooraf toestemming krijgen om auteursrechtelijk beschermde content beschikbaar te stellen. Krijgen platforms die toestemming niet, dan kunnen ze aansprakelijk worden gesteld voor inbreuk op het auteursrecht. Je zult dan ook veelal zien dat platforms via licentiedeals proberen om in één klap de aansprakelijkheid af te dekken. Zeker de kleinere spelers zullen daar niet zomaar toe in staat zijn. Om het risico van aansprakelijkheid af te dekken, is dus het instellen van uploadfilters in de praktijk onontkoombaar.
Artikel 17 gaat vooral een rol spelen voor de grote jongens, zoals YouTube en Facebook. Het geldt niet voor bijvoorbeeld internetproviders, online encyclopedieën, wetenschappelijke platforms, platforms die opensourcesoftware ontwikkelen, clouddiensten en internetmarktplaatsen. WhatsApp en GitHub vallen er niet onder en dat geldt ook voor een website als Tweakers. De regels ten aanzien van aansprakelijkheid van artikel 17 zullen in mindere mate gelden voor kleinere platforms en wat de content betreft zijn er natuurlijk ook nog specifieke wettelijke uitzonderingen. Daarbij kan gedacht worden aan memes, citaten, pastiches en parodieën. Een voorname kritiek daarbij is dat de filters niet geavanceerd genoeg zijn om dergelijke categorieën te herkennen, zodat er onverhoopt toch legaal werk geblokkeerd zal worden.
Poolse bezwaren en oordeel advocaat-generaal
Polen spande eerder dus een rechtszaak aan tegen artikel 17. Volgens de lidstaat zijn de verplichtingen in strijd met de vrijheid van meningsuiting zoals te vinden in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Polen richtte specifiek zijn pijlen op de onderdelen b en c van lid 4 van artikel 17, waarin het over de aansprakelijkheid van platforms gaat.
Auteursrechtrichtlijn, artikel 17, lid 4
4. Als geen toestemming wordt verleend, zijn aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content aansprakelijk voor niet-toegestane handelingen van mededeling aan het publiek, met inbegrip van het beschikbaar stellen voor het publiek, van auteursrechtelijk beschermde werken en andere materialen, tenzij de dienstverleners aantonen dat zij:
a) alles in het werk hebben gesteld om toestemming te krijgen, en
b) overeenkomstig strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding, alles in het werk hebben gesteld om ervoor te zorgen dat bepaalde werken en andere materialen waarvoor de rechthebbenden hun de nodige toepasselijke informatie hebben verstrekt, niet beschikbaar zijn, en in ieder geval.
c) na ontvangst van een voldoende onderbouwde melding van de rechthebbenden, prompt zijn opgetreden om de toegang tot de werken en andere materialen in kwestie te deactiveren of deze van hun websites te verwijderen, en alles in het werk hebben gesteld om toekomstige uploads ervan overeenkomstig punt b) te voorkomen.

Polen wilde deze onderdelen geschrapt hebben. Mocht het Hof van oordeel zijn dat onderdelen b en c niet geschrapt kunnen worden zonder meer passages uit artikel 17 te schrappen, dan wilde Polen dat er een streep zou gaan door het hele artikel.
Advocaat-generaal Henrik Saugmandsgaard Øe gaf in juli vorig jaar zijn advies. Het Hof van Justitie is niet verplicht zijn visie te volgen, maar het betreft veelal zwaarwegende adviezen, die vaak gevolgd worden. Saugmandsgaard Øe erkende het risico van overblocking, zeker vanuit de gedachte dat er automatische tools worden ingezet. Hij stelde echter dat de richtlijn voldoende waarborgen bevat om dit risico te minimaliseren. Zijn advies bevatte twee nadere eisen die volgens hem opgevolgd moeten worden. Allereerst moeten platforms auteursrechtelijke uitzonderingen als recensies, memes en parodieën respecteren en daarbij al meteen rekening houden bij het preventief filteren. Volgens de advocaat-generaal kan het dus niet de bedoeling zijn dat deze uitzonderingen pas achteraf via een klacht van een gebruiker alsnog gerespecteerd worden. Ten tweede stelde Saugmandsgaard Øe dat private partijen niet een soort rechters mogen worden en kunnen bepalen welke content wel en niet legaal is. Zij mogen volgens hem daarom alleen blokkeren in gevallen die manifestly infringing zijn. Kortom, blokkeren is alleen toegestaan als er overduidelijk sprake is van illegale content.
Hof van Justitie volgt advocaat-generaal
Het Hof van Justitie deed dinsdag uitspraak. De hoogste rechterlijke instantie van de EU hield artikel 17 en daarmee de uploadfilters in stand en stelde Polen dus in het ongelijk. Volgens de rechters zijn er voldoende waarborgen. Het Hof erkent in zijn uitspraak dat contentplatforms 'de facto verplicht zijn om een voorafgaande beoordeling uit te voeren van de content die gebruikers naar het platform willen uploaden' als ze gebruik willen maken van de mogelijkheid om aansprakelijkheid te ontlopen. Voor die beoordeling zijn 'geautomatiseerde herkenningstools en filteringstools' volgens het Hof onontkoombaar. Dergelijke beoordelingen kunnen de vrijheid van meningsuiting beperken, maar volgens het Hof is er sprake van een gerechtvaardigde beperking die een goede balans aanbrengt tussen deze vrijheid en het recht van (intellectueel) eigendom.
In de uitspraak volgt het Hof duidelijk de lijn van de advocaat-generaal en benadrukt het een aantal nadere zaken die niet mogen optreden om nog te kunnen spreken van een proportionele inperking van de vrijheid van meningsuiting. Zo mag er geen sprake zijn van maatregelen die legale content tijdens het uploaden blokkeert. Een filtersysteem dat niet goed genoeg onderscheid kan maken tussen wat wel en niet mag, kan leiden tot overblocking en dan is er volgens het Hof sprake van strijdigheid met de vrijheid van meningsuiting en informatie. Misschien wel het belangrijkste punt is dat het Hof heel stellig aangeeft dat artikel 17 niet mag leiden tot een algehele monitoringsplicht.
Het Duitse model met extra waarborgen lijkt de standaard te worden
Het Hof stelt dat het blokkeren van legale content disproportioneel is en dus niet mag. Dat betekent dat platforms niet vooraf content mogen blokkeren om vervolgens pas achteraf op basis van een klacht de content in ere te herstellen. Het is nu aan de individuele lidstaten om specifiek deze interpretatie op de juiste manier om te zetten in hun eigen wetgeving. Dat laatste kan weleens lastig worden, omdat tot nu toe eigenlijk alleen Duitsland en Oostenrijk een omzetting in eigen wetten hebben voltooid met specifieke waarborgen voor het voorkomen van het blokkeren van legale content. Zo hebben deze twee lidstaten uploadfilters verboden voor bepaalde typen uploads, zoals korte fragmenten van auteursrechtelijk beschermd materiaal die niet langer zijn dan vijftien seconden. Dergelijke waarborgen zitten niet in de nationale omzettingen van andere lidstaten zoals die van Nederland. Daar zal dus een aanpassing nodig zijn.
Er zijn ook de nodige lidstaten die de omzetting nog niet hebben afgerond. Voorlopig is er dus nog werk aan de winkel en het zal moeten blijken of alle lidstaten het Duitse model overnemen of dat er toch afwijkende interpretaties verschijnen die wellicht niet helemaal in lijn zijn met de interpretatie van het Hof. Als dat gebeurt, is de kans groot dat burgerrechtenorganisaties een rechtszaak aanspannen. Burgerrechtenorganisatie Gesellschaft für Freiheitsrechte heeft al aangegeven juridische procedures te starten als de implementaties in de lidstaten niet overeenkomen met de standaard van het Hof van Justitie.
Felix Reda, een voormalig lid van het Europees Parlement voor de Piratenpartij, onderdeel van het Gesellschaft für Freiheitsrechte en fervent criticus van de auteursrechtrichtlijn, noemt de huidige uitkomst 'the next best thing'. Er zijn immers waarborgen tegen overblocking die al vooraf hun werk moeten doen. Toch had Reda artikel 17 liever zien sneuvelen. "De uitspraak van vandaag schept een belangrijk precedent voor de bescherming van de vrijheid van meningsuiting online. Toch gaat hij niet ver genoeg. Het Europese Hof van Justitie sluit het gebruik van uploadfilters om auteursrechten op online platforms af te dwingen, niet volledig uit. De rechtbank bevestigt echter in ieder geval wat het maatschappelijke middenveld al jaren benadrukt: uploadfilters kunnen geen betrouwbaar onderscheid maken tussen auteursrechtinbreuken en legitieme vormen van vrije meningsuiting, zoals parodieën en citaten. Het is dan ook terecht dat de hoogste rechter het gebruik van uploadfilters op grond van artikel 17 van de EU-auteursrechtrichtlijn beperkt tot uploads die een kennelijke inbreuk vormen, zoals het uploaden van hele films."
Critici zoals Reda zijn dus niet helemaal tevreden, omdat het instellen van filters voor het beschermen van het auteursrecht op onlineplatforms niet in zijn geheel getorpedeerd is. Mensen die vinden dat dergelijke filters ingaan tegen het idee van een vrij internet, hebben het Hof dus niet aan hun zijde gekregen. Aan de andere kant zullen rechthebbenden niet ontevreden zijn met deze uitkomst en de manier waarop het intellectuele eigendom in feite op gelijke voet staat met de vrijheid van meningsuiting. Tegelijk kunnen ze ook niet echt juichen. De standaard die het Hof van Justitie nu heeft bepaald, omvat heel wat meer waarborgen voor gebruikers dan in eerdere versies aanwezig was. Volgens Reda beschuldigde de entertainmentindustrie Duitsland eerder van het schenden van EU-recht en fundamentele rechten toen het land zijn versie van de artikel 17-implementatie met de extra waarborgen introduceerde. Nu het Hof heeft geoordeeld, is duidelijk dat deze Duitse implementatie in feite de nieuwe standaard moet zijn.