Juridische blik op de hyperlink

Internet, althans het www, hangt van de hyperlinks aan elkaar en ook in andere protocollen kennen we activeerbare koppelingen of andere uniforme bron-identificatoren. Het zal de vaste lezer vast niet verbazen dat het recht een mening heeft over hyperlinks. Sterker nog, 'De hyperlink – hyper link' is jarenlang dé go-to-titel geweest voor ict-scripties bij juristen. Het grote probleem is namelijk dat het ding zo flexibel is dat het niet in een juridisch hokje past. En dat is nooit goed nieuws.

Wat is een hyperlink eigenlijk?

Om maar met het slechte nieuws te beginnen: er is niet één antwoord op de vraag of een hyperlink legaal is of zelfs maar onder welke omstandigheden. Een hyperlink is juridisch gezien zo’n raar ding dat verschillende wetten er compleet andere kaders voor hebben. Dus je kunt auteursrechtelijk prima uitkomen bij 'dat mag', terwijl je link toch ineens smaad blijkt te zijn of een grijs gebied betreedt waar het gaat om aanzetten tot terrorisme.

Versie 2.3 van HyperCard wordt op een Apple PowerBook geïnstalleerd. Foto van raneko, CC BY 2.0

Eigenlijk al sinds de hyperlink is uitgevonden, 1992, is er juridisch gesteggel over geweest. Niet zo gek, want het www heeft het commerciële internet mogelijk gemaakt, waardoor de zakelijke belangen groot genoeg werden om een punt te maken van: 'Waarom laat je mensen klikken naar die pagina' of: 'Door die link van jou zit ik met hoge kosten'. En dan lopen de advocaten warm.

Een probleem voor de juridische wereld is eigenlijk altijd geweest dat een hyperlink geen direct equivalent heeft in de echte wereld. Nieuwe technologie behandel je standaard namelijk door een analogie te zoeken, traditioneel de auto, en dan de oplossing daaruit over te nemen. Maar hoewel er zeker voorlopers van de HTTP-hyperlink zijn geweest (HyperCard, Gopher, Windows Help en nog verder terug: HyperTIES), gaven die nooit juridische problemen. Gedeeltelijk omdat de achterliggende systemen te weinig gebruikt werden, maar gedeeltelijk ook omdat alle controle in één hand zat. De (HTTP-)hyperlink is uniek omdat je deze zonder zeggenschap over je doelbron, of zelfs maar overleg met de eigenaar, kunt leggen en dat dat ook gewoon werkt.

Het is vooral dat automatisme dat de analogieën nekt. Bronverwijzingen kennen we natuurlijk uit de wetenschap, reisgidsen staan vol van place to be-verwijzingen met adressen en in een bibliotheek kun je met een NBC-code ieder boek vinden. Maar 'je spreekt code 86.78 uit en een bibliothecaris geeft je een boek over internetrecht' is toch niet hetzelfde als op een link klikken en het boek op je scherm krijgen.

Aantoonbare schade

De eerste keer dat een hyperlink tot juridische problemen leidde, was in 1997. In de Ticketmaster v. Microsoft-zaak was het probleem dat Microsoft vanuit zijn site Seattle Sidewalk (een interactieve multimediastadsgids, het was dus 1997) linkte naar boekingspagina’s op de Ticketmaster-site. Die laatste was het daar niet mee eens; Microsoft moest naar de homepage linken, zodat de bezoekers langs diverse advertenties werden geleid. Onder juristen is dit de dieplinkproblematiek gaan heten.

Volgens Ticketmaster was dit auteursrechtinbreuk. Microsoft kopieerde, met een crawler, alle pagina’s van zijn site om daar vervolgens URL's uit te vissen, waarna het die URL's gezellig opnam in zijn stadsgids. Dat kan toch zomaar niet, pagina’s kopiëren en delen daaruit herpubliceren? Gelukkig voor Microsoft en het web kreeg Ticketmaster ongelijk. Het is een vorm van fair use om een site te crawlen om daar feitelijke informatie uit te halen, en herpublicatie van de URL's is geen inbreuk, omdat URL's feiten zijn. In Nederland zou het tot 2006 duren voordat we een vergelijkbare uitspraak kregen. Bij ons is zulk scrapen en herpubliceren legaal onder het citaatrecht. Daarmee was de discussie echter nog lang niet verstomd.

microsoft logo

Een ander argument van Ticketmaster was de oneerlijke concurrentie. Het had immers fors geïnvesteerd in zijn site met informatie en contracten met venues en wilde alleen op basis van exclusiviteit derden naar specifieke informatie laten verwijzen. Het is hun site, dus zij bepalen wie erop mag: een redelijk standpunt in die tijd. Ook hierin gaf de rechter Ticketmaster ongelijk; het leed geen aantoonbare schade door de dieplinks van Microsoft.

Sinds deze zaak, die uiteindelijk werd geschikt zonder eindvonnis, gingen er vele verhalen en juridische analyses rond over wat wel en niet zou mogen bij een hyperlink. Dat van die schade was bijvoorbeeld een leuke; als je een dieplink naar een groot muziek- of databestand verspreidt en mensen downloaden dat zonder eerst de advertentiepagina of 'abonneer je op mijn nieuwsbrief'-pagina te hebben gezien, jaag je anderen op dataverkeerkosten zonder dat ze er iets voor terugkrijgen. Is dat rechtmatig?

Een specifieke manier om dit te doen was met HTML-frames, waarmee je diverse URL’s tegelijk kon weergeven terwijl de adresbalk één URL vermeldde. Bij een online boek kon je dan links de inhoudsopgave tonen, waarbij elk hoofdstuk of elke sectie aanklikbaar was en openging in het frame rechts. Het probleem was dan dat je andermans pagina kon laten opengaan in je eigen frameset, dus met jouw URL en desgewenst in jouw frame met koptekst en logo erboven. Dat lijkt sterk op overnemen en herpubliceren alsof het van jezelf is, reden voor de Nederlandse rechter om dat in 2003 te verbieden, omdat hierdoor de oneerlijke indruk van officieel dealerschap ontstond (in hoger beroep om andere redenen ongedaan gemaakt).

Gelukkig voor het web werd in 2014 bepaald dat framen en de vergelijkbare techniek van embedden, die vroeger ook wel hotlinken heette, wél legaal zijn. In die zaak hadden twee websites een promotievideo van een concurrent geëmbed vanaf YouTube. Laatstgenoemde vond dat bepaald niet leuk, mede omdat het in de context leek of het hún video was in plaats van de zijne. Voortbouwend op eerdere rechtspraak dat hyperlinken auteursrechtelijk toegestaan is, concludeerde de hoogste Europese rechter nu dat ook framen (en embedden) legaal is. Er waren twee randvoorwaarden; ten eerste moet de bronpublicatie legaal online staan en ten tweede moet je geen technische trucs uithalen om anti-embedding of framingtechnieken te omzeilen.

Cursor Dat over die technische trucs werd onlangs, in 2021, nog bevestigd. Als een auteursrechthebbende een break-outscript hanteert of technisch detecteert of een video elders wordt geëmbed, dan pleeg je auteursrechtinbreuk door die scripts onklaar te maken en het embedden aldus toch te forceren. Zo zijn we toch weer uit bij de grote tegenkracht van internet: het auteursrecht, want ik sla nu een heleboel jurisprudentie over.

Een hyperlink zich eigen maken

In 2002 had de Hoge Raad nog hoopvol nieuws voor webbouwers: “Het Hof heeft […] van belang geacht dat hyperlinks in beginsel, behoudens uitzonderingsgevallen, zijn toegestaan.” Wie dus meende dat er iets verkeerd was met een hyperlink of verzameling daarvan moest met een goed verhaal komen waarom. De meest voorkomende reden is een inbreuk op auteursrechten, maar een hyperlink kan ook om andere redenen tegen de wet zijn.

Een van die andere redenen deed zich in datzelfde jaar voor. Bij een artikel op activistensite Indymedia werd gerapporteerd over een rechtszaak tegen XS4ALL. Dat moest van de rechter een publicatie weghalen over hoe je de Duitse spoorwegen kon saboteren, dit laatste in het kader van protest tegen kerntransporten. Reageerders plaatsten in de comments vervolgens links naar dat artikel elders, waarna Deutsche Bahn bij de rechter eiste dat Indymedia die zou verwijderen. Deutsche Bahn kreeg vrij eenvoudig gelijk, maar de rechter erkende een belangrijk onderscheid dat we in het strafrecht nog lang terug zouden zien: het zu eigen machen van de gelinkte informatie.

Zu eigen machen komt uit de Europese e-commercerichtlijn en is een criterium om te bepalen of je aansprakelijk bent voor andermans publicatie. Als jij je achter de inhoud schaart, bijvoorbeeld door redactionele selectie op de homepage, dan ben je er net zo hard voor aansprakelijk. En dan krijg je dus de vraag: als je ergens naar linkt, is dat dan een vorm van zu eigen machen? In Nederland is daar meer voor nodig. Zo werd in 2007 iemand veroordeeld voor het linken naar publicaties die aanzetten tot religieus geweld, waarbij doorslaggevend was dat zij wist of had moeten weten dat die publicaties strafbaar waren. In 2011 ging de Wereldomroep echter vrijuit bij het voorlezen van een sms van een luisteraar die achteraf gezien feitelijk onjuist was.

De context van de site kan uitmaken. In 2015 bevestigde de rechtbank Den Haag bijvoorbeeld dat retweeten niet automatisch een zu eigen machen is, vanwege de gewoonteregel aldaar dat retweet is not endorsement. Pas als je er commentaar bij zet waaruit blijkt dat je wél het geretweete onderschrijft, kun je aangesproken worden op hetgeen je retweet. Dit was ook het uitgangspunt van www-bedenker Tim Berners-Lee, hoewel hij dat dan weer anders zag bij embedded content. “The author of a document has responsibility for the content, even if the images he or she includes are from another website.”

Bescherming van exclusiviteit

Hyperlinks waren natuurlijk ook de basis van de zoekmachine. Google voegde in 1998 echter nog iets bijzonders toe; het ontleende aan hyperlinks een vorm van reputatie en erkenning. Het PageRank-algoritme schat het belang van een pagina door te kijken naar kwaliteit en aantal van de hyperlinks die daarheen wijzen. Belangrijke bronnen zullen vaker gelinkt worden en een link vanaf een belangrijke bron is waardevol, want die wordt niet zomaar gelegd. Erkennen dat een hyperlink waarde heeft, is dan weer een trigger voor een heel ander recht: het merkenrecht.

Het merkenrecht heeft als voornaamste doel verwarring te voorkomen en exclusiviteit te beschermen. Sinds de opkomst van domeinnamen bleken er genoeg manieren om ook op internet verwarring tegen te komen. Is goedkope-iphones-kopen.example een site van Apple en koop je daar échte iPhones? Met hyperlinks kun je ook een vorm van verwarring creëren; door te linken naar site A met in de URL naam B, lijkt het wellicht of A en B iets met elkaar te maken hebben.

De vraag was dan alleen lange tijd: wat is dat precies, een hyperlink? Het is niet echt een advertentie, het is ook niet helemaal het tooien van producten of diensten met de merknaam. In 2013 oordeelde de rechtbank in Den Haag dat er toch van dat laatste sprake is als je een URL met de merknaam door laat sturen, ofwel redirecten, naar je eigen site. Mensen zien dan die URL met het merk, komen bij jouw site uit, want de browser doet dat transparant, en leggen dan een associatie tussen het merk en jouw bedrijf of dienst.

Het auteursrechtelijke kader

In april 2008 gebeurde er iets wat de hyperlink tot belangrijk twistpunt van het internetrecht zou maken; Stichting Brein werd opgericht. De Stichting Bescherming Rechten Entertainment Industrie Nederland is een van de actiefste in haar soort in deze wereld. Wat Brein helemaal uniek maakt, is het onvermoeibaar knokken voor 'een raamwerk van civiele rechtspraak tegen illegaal aanbod en het structureel faciliteren daarvan ongeacht het technisch protocol waarmee dat plaatsvindt'.

Een van de belangrijkste dorpels in dat raamwerk is het illegaal laten verklaren van hyperlinks naar zulk illegaal aanbod. De traditionele verspreiding van muziek en films via ftp-sites had zich immers niet alleen verplaatst naar het web, maar steeds meer handige jongens bouwden vervolgens overzichtssites of zoekmachines waarin ze alleen hyperlinks publiceerden naar downloadbare bestanden die heel ergens anders stonden. Met advertenties erbij natuurlijk en vervolgens met droge ogen claimen dat je alleen maar verwijst naar aanbod elders en niet zelf auteursrechtelijk beschermd materiaal aanbiedt. Daarmee werd het voor de gemiddelde consument iets te makkelijk om illegaal te downloaden.

De eerste op wie Brein zijn auteursrechtelijke pijlen richtte, was de website ZoekMP3 van exploitant Techno Design. Brein ging er hard in; het aanbieden van zo’n link is op zichzelf een schending van het auteursrecht, net zo sterk als wanneer je een kopie van de bestanden op je eigen site had gezet. Daar gingen rechtbank en gerechtshof in hoger beroep niet in mee. Voor inbreuk moet je echt zelf de bestanden verspreiden of de verspreiding via jou laten lopen en omdat je bij een link altijd vanaf de bronsite downloadt, is daarvan geen sprake.

Wat Brein wél kreeg, was een uitspraak dat het onrechtmatig was, in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid, de exception handler uit het recht waarover ik een andere keer zal schrijven. Kort gezegd, het staat niet in de wet, maar structureel gebruikmaken van illegaal aangeboden muziekbestanden zonder rekening te houden met rechthebbenden én daar geld mee verdienen, dat hoort niet, dus mag het alsnog niet.

Dit criterium werd bevestigd in vele vervolgzaken, zoals over Mininova, The Pirate Bay, MyP2P en Shareconnector. Een opmerkelijke overeenkomst in deze zaken is dat de hyperlink in al die gevallen technisch anders werkt, maar juridisch hetzelfde wordt behandeld: als een aanklikbare verwijzing, die op zichzelf géén inbreuk op auteursrecht is. Bij al die bedrijven was het eindoordeel ook weer hetzelfde, net zoals bij ZoekMP3.

Voor Brein was dat systematisch en stelselmatig een tegenvaller. Als iemands handelen als inbreuk op auteursrecht kan worden aangemerkt, kun je een heel arsenaal aan juridische middelen loslaten. Zo krijg je een volledige proceskostenvergoeding, dus de werkelijke rekening van je advocaat, die tienduizenden euro’s kan bedragen. Je kunt in een procedure zonder wederhoor een evidente inbreuk laten beëindigen. Isp’s moeten meewerken aan blokkades en aan de afgifte van naw-gegevens. Ten slotte zal een, vaak buitenlandse, hostingpartij eerder gehoor geven aan een notice/takedownverzoek op basis van het Nederlandse vonnis.

In 2016 kreeg Brein een mazzeltje uit onverwachte hoek; een hyperlink bleek, onder omstandigheden, tóch auteursrechtinbreuk en daarmee direct aan te pakken. En dat allemaal door het realityprogramma 'Echte meisjes in de jungle'.

Echte meisjes in het auteursrecht

De bekendste deelneemster van dat programma was natuurlijk Britt Dekker, die nadien nog veelvuldig de publiciteit haalde met haar unieke uitspraken. In oktober 2011 werkte ze mee aan een Playboy-fotoshoot, die vervolgens uitlekte. Een zipfile met alle foto’s verscheen bij de Australische filesharingsite Filefactory. Dat nieuwsfeit werd gemeld door Pownews en een bericht met een aanklikbaar 'Hierrr' verscheen niet lang daarna op shockblog GeenStijl, een dieplink naar die zipfile inderdaad. Journalistiek verantwoord: een linktip: “[Dat] is nieuws: een *kuch* streng beveiligd blootblad dat zijn securityzaakjes niet op orde heeft.”

De dieplink was alleen uniek; de publicatie op GeenStijl was de eerste die die link bekendmaakte aan het publiek. Dat was zeer relevant, omdat precies dat criterium een centrale rol was gaan spelen in de herinterpretatie van het Europese auteursrecht door het Hof van Justitie. Dat was namelijk al een paar jaar met een serie uitspraken bezig om begrippen uit de wet te herdefiniëren en gebruikte daarbij 'mededeling aan een nieuw publiek' als centrale formulering.

Ik heb hierboven al even aangestipt dat framen en embedden van andermans werk legaal is. Dat is dus omdat je dan geen nieuwe mededeling aan een nieuw publiek doet; het stáát al op internet, het is al medegedeeld en iedereen kon erbij. Die zaken (uit 2014) bespraken echter niet het geval dat het werk eigenlijk nog niet gepubliceerd was en niet te vinden was tenzij je de specifieke URL wist in te typen. Nieuw publiek betekent grofweg een niet door de rechthebbende beoogd publiek. Bij internet is dat heel internet, maar bij bijvoorbeeld een licentie voor vertoning in de bioscoop is de televisiekijker een nieuw publiek.

Vandaar dat de Nederlandse Hoge Raad in 2015 besloot vragen hierover aan het Hof van Justitie voor te leggen. Is er sprake van een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van art. 3 lid 1 van Richtlijn 2001/29 als een ander dan de auteursrechthebbende door middel van een hyperlink op een door hem beheerde website verwijst naar een door een derde beheerde, voor het algemene internetpubliek toegankelijke website, waarop het werk zonder toestemming van de rechthebbende beschikbaar is gesteld? En maakt het daarbij verschil of het werk ook anderszins niet eerder met toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?

Het Hof van Justitie ging er eens goed voor zitten. Enerzijds wil je niet iedere hyperlink op voorhand illegaal verklaren tenzij bewezen is dat deze auteursrechtelijk goedgekeurd is. Anderzijds weten ook de raadsheren van deze hoogste rechtbank wel dat er genoeg dubieuze hyperlinks en achterliggende publicaties zijn, zoals dus die van GeenStijl naar de zipfile van Britt.

Uiteindelijk kwam het Hof met een doorwrocht oordeel, dat erop neerkomt dat je auteursrechtinbreuk pleegt door naar iets te linken terwijl je kennis had dat je doelwit er in strijd met auteursrechten staat. Met de nuance dat als je met winstoogmerk linkt, jij moet bewijzen dat je niet wist dat er sprake was van inbreuk. Omgekeerde bewijslast is altijd gevaarlijk, maar in dit geval wel gerechtvaardigd, omdat het gaat om zakelijke partijen die best een simpel onderzoekje kunnen doen en vast ook over de tools beschikken om te documenteren waar ze naar linken. Let wel, het is genoeg om te bewijzen dat je niet hoefde te weten dat het inbreuk is, een hogere lat dan enkel dát het inbreuk is. Link je als bedrijf bijvoorbeeld naar een NU.nl-artikel en blijkt later dat dat artikel geplagieerd is, dan is jouw link niet ineens inbreukmakend.

GeenStijl wist natuurlijk precies wat het deed: die bestanden aan de anonimiteit onttrekken, om zo zijn nieuwsfeit te ondersteunen. Omdat het nieuwsfeit is: 'Er zijn foto’s uitgelekt naar internet', staat daarmee vast dat je wéét dat die foto’s niet legaal gepubliceerd zijn. Dan is de conclusie gegeven dat het moest weten van de inbreuk, zodat de hyperlink daarheen ook inbreuk is.

De uitspraak werd nogal negatief ontvangen; hoogleraar Hugenholtz sprak van een 'vervuiling' van het systeem. Niet ten onrechte; het auteursrecht gaat over wat je doet, niet over je oogmerk. Je kopieert of niet, je verspreidt of niet, je neemt een klein stukje over of juist een groot: allemaal feitelijke dingen waar een juridisch oordeel uit volgt. 'Je verdient er geld mee, dus het is toch inbreuk' is daar een duidelijke breuk mee.

Om dan weer bij Brein uit te komen: dat ging nog een stapje verder met de Filmspeler-zaak. Het had een Nederlandse ondernemer aangeklaagd die filmspelers verkocht, wat wij een mediaspeler zouden noemen, maar dan iets meer dan enkel het kastje. Je kon namelijk (onder meer) een Minix Neo X7 kopen met XBMC voorgeïnstalleerd met een berg add-ons. Ik citeer: “1Channel, Glow movies HD, Go Movies, Icefilms, Mashup, Much Movies, Much Movies HD, Istream, Simply Movies, Simply Player, Yify Movies HD, Ororo.tv, Teledunet.com en Go TV.” Daarmee kon je dus als consument het kastje aanzetten en 'gratis je favoriete films en series in hd, full hd of 3d op elke tv' bekijken. Ja, ik voelde ook nattigheid toen ik dat las.

Ook deze zaak kwam bij het Hof van Justitie terecht, met de vraag of de voorgeconfigureerde hyperlinks vanuit die add-ons een vorm van auteursrechtinbreuk vormden. Het antwoord in het licht van het GeenStijl-arrest zal niet verrassend zijn: ja, die links zijn inbreuk, want de ondernemer die deze kastjes verkocht, maakte er reclame bij dat je illegale series en films kon bekijken, dus hij wist gewoon wat hij deed.

De hyperlink als mensenrecht

Deze twee uitspraken maakten veel los in de academische wereld, niet alleen omdat ze dus een vervuiling van het mooie auteursrechtelijke systeem vormen, maar ook omdat ze wel héél veel macht leggen bij auteursrechthebbenden. Al is het maar omdat die tegen een bedrijf met een hyperlink kunnen zeggen: 'Bewijs maar dat je niet wist van inbreuk' en dreigen met tienduizenden euro’s aan advocaatkosten, of omdat ze een onwelgevallige link met een DMCA-takedownbericht weg kunnen laten halen.

Er zijn wel wat lichtjes aan het eind van de tunnel, zoals een EHRM-uitspraak uit 2018 dat hyperlinks een belangrijke rol spelen bij journalistieke publicaties, al is het maar als bronvermelding ter ondersteuning van een onthulling. Een rechtbank moet dus niet al te lichtvaardig een hyperlink verbieden of bestraffen. Dat is een steuntje in de rug van vele (ook commerciële) sites die in het kader van een discussie of nieuwsfeit linken, maar helpt natuurlijk verkopers van mediaspelers niet veel.

Er is met andere woorden niet één criterium dat bepaalt of een hyperlink ‘legaal’ is. Er zijn een heleboel wetten die ingezet kunnen worden tegen een onwelgevallige link en de uitkomst kan bij elk van die links anders zijn, zelfs bij dezelfde omstandigheden. Dan heb ik nog niet eens alle gevallen gehad. Pleeg je bijvoorbeeld computervredebreuk als je een niet-gepubliceerde URL raadt, bijvoorbeeld door volgnummers aan te passen? Hierover volgende keer meer.