Interview met Christiaan Alberdingk Thijm
Zes jaar geleden startte advocaat Christiaan Alberdingk Thijm het eerste advocatenkantoor in Nederland dat zich volledig richt op digitale media. Sindsdien is hij toonaangevend op zijn vakgebied en oogste internationale faam door zijn succesvolle verdediging van de oprichters van Kazaa. Een gesprek met een advocaat in digitale zaken. 'Ik vind dat rechters terughoudender zouden moeten zijn met het toepassen van het eigen recht op grensoverschrijdende, internationale internetgeschillen.'

©Allard de Witte
Christiaan Alberdingk Thijm (34) kwam in 1996 voor het eerst in aanraking met de juridische aspecten van het internet. Net in de tijd waarin hij zich als advocaat ging specialiseren. 'De eerste zaak waar ik als jonge advocaat bij behulpzaam mocht zijn, was de Scientology-zaak met publiciste Karin Spaink die op haar website materiaal van de Scientology-kerk plaatste.' De sekte stapte naar de rechter en Karin Spaink naar een advocaat. Alberdingk Thijm vertelt dat hij eigenlijk een beetje de waterdrager van die advocaat was. 'Ik mocht de uitzoekklusjes doen, maar mijn aandacht was wel meteen geprikkeld. Ik vond dat een heel spannende en interessante zaak, vooral omdat daarbij het auteursrecht werd toegepast op nieuwe media. In hoeverre had dat de tand des tijds doorstaan en kon je het nog een op een toepassen?' De zaak draaide om de vraag of Karin Spaink auteursrechtinbreuk had gepleegd en of dat dan ook meteen voor de internetserviceprovider gold omdat die gegevens technisch gezien immers op zijn servers stonden, licht de advocaat die zaak toe. 'Strikt juridisch maakte de provider de gegevens dus ook openbaar, en dat is voorbehouden aan de auteursrechthebbende.'
Toepassing van de gewone auteursrechtregels zou volgens Alberdingk Thijm tot gevolg hebben gehad dat internetserviceproviders potentieel auteursrechtinbreuk zouden plegen en dus enorm moesten oppassen met de informatie die zij voor anderen hosten. 'Maar in deze zaak is toen voor het eerst echt gebroken met de technisch gedateerde jurisprudentie en heeft de rechter gezegd dat we internetserviceproviders anders moeten beoordelen. De rechter zei dat de internetserviceproviders slechts de technische voorzieningen leverden om een openbaarmaking mogelijk te maken. Daarmee werd geen inbreuk gepleegd.' Eerder was overigens wel een kabelmaatschappij veroordeeld omdat kabelpiraten gebruikmaakten van diens voorzieningen om na de officiële zendtijd films uit te zenden via de kabel. 'Die combinatie van nieuwe media, internet en het recht vond ik geweldig interessant. Ik besloot mij daar verder in te gaan verdiepen, wat in 2000 leidde tot de oprichting van SOLV, een advocatenkantoor dat zich uitsluitend bezighoudt met nieuwe technologie, media en communicatie.'
De oprichting van SOLV leek een logisch vervolg, maar was toch minder voor de hand liggend dan het nu lijkt. 'In die tijd barstte net de internetbubbel met als gevolg dat alle advocatenkantoren of juristen die zich al enigermate op dit gebied hadden gespecialiseerd er de brui aan gaven. Zij hadden er geen zin meer in; hadden geen vertrouwen meer. Wij zijn toen anticyclisch geweest en hebben gezegd: wij willen dit kantoor beginnen.' Inmiddels bestaat het advocatenkantoor zes jaar en hebben Alberdingk Thijms juridische ervaringen waarin nieuwe media en het recht tegenover elkaar kwamen te staan hun weerslag gevonden in het boek Het Nieuwe Informatierecht. Nieuwe regels voor het internet. 'We hebben in die zes jaar zoveel know how en ervaring opgebouwd dat het moeilijk is om ons nog in te halen. Al is het zeker niet zo dat we de enige advocaten zijn waar je met internetgerelateerde zaken terecht kunt, maar wij zijn wel het enige kantoor dat zich helemaal toelegt op digitale zaken.' Alberdingk Thijm vertelt dat zijn advocatenkantoor zich bezighoudt met technologie, media en communicatie. Elke zaak die het kantoor aanneemt moet een van die drie gebieden beslaan. 'Dat houdt in dat als het bijvoorbeeld met telecom te maken heeft, we dat ook doen. Als we ons alleen op internet zouden richten, zouden we op een gegeven moment passé zijn. Straks is het internet gemeengoed en zijn er niet veel spannende kwesties meer.’ Hij legt uit dat de technieken steeds meer naar elkaar toetrekken. ‘Televisie, telecom en internet convergeren, worden steeds homogener. Datzelfde zie je ook binnen het recht.’
Internationale faam door Kazaa
Op de vraag of rechters ter zake kundig zijn, antwoordt Alberdingk Thijm voorzichtig. ‘Er zijn weinig rechters die van nature affiniteit hebben met techniek. Maar dat betekent niet dat ze geen goede rechters zouden zijn, want ze kunnen het begrijpen of het zich laten uitleggen.’ Nadenkend: ‘Maarrehh.. soms zien we helaas wel dat rechters een zeker dedain hebben voor internet en de neiging hebben om geen rekening te houden met de bijzonderheden van het medium. Die rechters passen het oude recht één op één toe en verzinnen snel een analogie als dat ze het eigenlijk vergelijken met een drukpers.’ Om rechters een handje te helpen bij het hiaat in hun kennis van de nieuwe media schakelt SOLV vaak een deskundige in. ‘We vragen dan bijvoorbeeld aan een hoogleraar op het desbetreffende terrein om een rapport te schrijven of een opinie waarin de rechter nog eens kan lezen hoe het zit.’

Een zaak waarmee SOLV internationale faam verwierf was de verdediging van Kazaa. Alberdingk Thijm: ‘We waren het eerste advocatenkantoor of land dat de aanbieders van een P2P-programma vrijkreeg, waarbij de rechter zei dat het niet illegaal was om het aan te bieden.’ Kazaa is het er volgens Alberdingk Thijm anders dan Napster nooit om te doen geweest om eindgebruikers aan te zetten tot auteursrechtinbreuk. ‘De mensen achter Kazaa hebben van meet af aan gezegd: “wij moeten het anders doen”. Zij vonden P2P technisch interessant en hebben naar een model gezocht waarmee ze geld konden verdienen en waarmee platenmaatschappijen dat ook gedaan zouden kunnen hebben. ‘Al meteen in het begin hebben we daarom contact gezocht met platenmaatschappijen. Die gaven echter niet thuis. Daarna hebben we negen maanden met Buma/Stemra in Nederland gesproken. Dat leidde ook tot een overeenkomst, maar toen vijf grote Amerikaanse platenmaatschappijen een procedure tegen Kazaa begonnen brak Buma/Stemra alle gesprekken abrupt af.’ Alberdingk Thijm weet dat dit soort organisaties afhankelijk is van zusterorganisaties in het buitenland. ‘Datzelfde geldt voor platenmaatschappijen. Laatst sprak ik nog iemand van een platenmaatschappij die mij zei: “hadden we toen maar een afspraak gemaakt, dat had ons een hoop ellende bespaard”. Alleen was men destijds jammer genoeg niet bereid in te zien dat het internet het businessmodel dermate zou veranderen dat zij dit soort initiatieven moesten steunen.’ En eigenlijk is men dat nog steeds nauwelijks, vindt hij. ‘Je zou inderdaad kunnen zeggen dat het de grote partijen in de Verenigde Staten zijn die bepalend zijn voor wat er gebeurt. Dat is heel frustrerend!’
Die Kazaa-zaak mag dan wel heel veel belangstelling gekregen hebben, maar dat wil nog niet zeggen dat Alberdingk Thijm dat ook de interessantste zaak vond. ‘Zelf vindt hij de zaak over mp3-zoekmachine ZoekMP3 nog altijd heel boeiend. ‘De vraag was in hoeverre een mp3-zoekmachine aansprakelijk is voor de links die naar mp3-bestanden worden gemaakt. De rechter vond niet dat de beschuldigden auteursrechtinbreuk pleegden omdat zij geen beschermde werken verveelvoudigden of openbaar maakten. De gebruikers van de zoekmachine werden slechts doorverwezen. Het was een mooie, principiële uitspraak, waarbij de rechter heel goed naar de techniek heeft gekeken en rekening heeft gehouden met de eigenaardigheden van zoekmachines.’ Toch werd deze uitspraak onlangs vernietigd door het Hof Amsterdam. Het verliezen van de zaak in hoger beroep is niet echt op het conto van de advocaat te schrijven. ‘Als een zaak aanhangig wordt gemaakt kun je ervoor kiezen om verweer of geen verweer te voeren. Deze cliënt koos er in hoger beroep voor dat niet te doen. Ja, dat was voor mij ook nieuw’, zegt Alberdingk Thijm, ‘maar dat is dus een keuze die je kunt maken. De beweegredenen waren deels financieel van aard.’
Rechters moeten terughoudender zijn
Een advocaat die zich met nieuwe media bezighoudt, downloadt zelf vast ook wel eens iets. Of niet? 'In de begindagen van Kazaa en Napster ben ik zelf redelijk actief geweest met uitwisselingsprogramma's, maar dat was met name om te kijken hoe het werkte. Ik moet het toch een beetje bijhouden. Inmiddels ben ik daar wel weer vanaf. Het kost veel tijd, die ik niet altijd heb en inmiddels is het aanbod van legale muziek en legale films zo enorm gegroeid dat er niet meer echt aanleiding is om het via een uitwisselingsprogramma te verkrijgen.' Toch maakt hij een enkele keer nog wel gebruik van een P2P-programma. 'Als iets niet meer te vinden of uitverkocht is, wil ik om die reden nog wel eens een uitwisselingsprogramma proberen.'
Dat je in Nederland muziek en films mag downloaden, vindt Alberdingk Thijm niet vreemd. 'Je kunt het technisch namelijk helemaal niet controleren of mensen aan het downloaden zijn. Je zou of de huizen langs moeten gaan om het te bekijken of je zou technische middelen moeten toepassen. Maar we hebben net in die Brein-zaken gezien dat die methodes tamelijk discutabel zijn en zich slecht verhouden met het recht op privacy.'

Los daarvan vindt hij dat je je moet afvragen of mensen hiervoor überhaupt wel vervolgd zouden moeten worden. 'Ik vind dus van niet! Het auteursrecht is nooit direct van toepassing geweest op het handelen van consumenten of privé-personen. Het heeft altijd betrekking gehad op commerciële partijen die in het openbaar opereerden. Die moet je aanpakken, maar niet privé-personen.' Volgens de advocaat is het auteursrecht daar ook niet voor geschikt. 'Het is een lastig recht dat ooit in het leven werd geroepen om nadrukken bij een drukker tegen te gaan. Een drukker, uitgever of kopieerwinkel zijn allemaal makkelijk te controleren, maar dat geldt niet voor de consument.’ Wel denkt Alberdingk Thijm dat je een soort vergoedingenmodel zou kunnen introduceren om ervoor te zorgen dat rechthebbenden worden gecompenseerd. ‘Maar daarbij vind ik het wel van belang dat er eerst wordt aangetoond of er echt ook schade geleden wordt; dat het ten koste gaat van de inkomsten die artiesten en anderen krijgen.’
Het belangrijkste verschil tussen offline en online noemt hij de mate waarin de rechthebbende controle heeft over de informatie. ‘Op internet is die controle er veel minder, terwijl die controle er offline in zekere mate wel is. Boeken zijn fysiek, evenals cd’s. Als je die gaat verhandelen is dat zichtbaar en gebeurt dat bovendien binnen een beperkt territorium. Op internet zijn die grenzen er niet en is dat in één keer internationaal en worden die handelingen door consumenten verricht. Het privacybelang is daarbij ook een stuk groter. Dat is een belang dat we goed in de gaten moeten houden. Juist op internet!’ Het internationale karakter van internet maakt ook de handhaving van het recht veel moeilijker. Als voorbeeld noemt Alberdingk Thijm de online kansspelen die in Nederland verboden zijn. ‘In Engeland is online gokken toegestaan. Op grond van uitspraken van de Nederlandse rechter mag je de gokspelletjes alleen niet in Nederland aanbieden omdat het hier verboden is. Dat is natuurlijk een hele rare toestand! Een dergelijke situatie is ook niet wenselijk voor het internet omdat je je als ondernemer wel twee keer bedenkt voor je iets gaat aanbieden, terwijl het gewoon in het ene land wel mag en in het andere niet.’ Daar komt volgens hem bij dat het om Engeland gaat. ‘En dat is nou niet bepaald een Pirate Haven of een raar offshore-eilandje waar iedereen maar iets kan beginnen. Nee, dat is gewoon een lid van de Europese Unie. Ik vind echt dat rechters terughoudender zouden moeten zijn met het toepassen van het eigen recht op grensoverschrijdende, internationale internetgeschillen zoals bijvoorbeeld bij kansspelzaken.’
De ontwikkeling van internettelevisie
Met argusogen volgt hij ook de ontwikkeling van internettelevisie. Hij ziet dat televisie steeds meer via internet wordt aangeboden, terwijl hij weet dat er aan het medium televisie strenge eisen worden gesteld. 'De mogelijkheid om een televisiezender aan te bieden is gereguleerd; de content die je aanbiedt is gereguleerd en ook de manieren waarop je reclame maakt is gereguleerd. Datzelfde geldt voor uitzendtijdstippen: sommige programma’s mogen alleen op een bepaald tijdstip worden uitgezonden. En zo kan ik nog wel even door gaan. De vraag is nu welke regels er toegepast gaan worden op internettelevisie. Ga je die oude regels voor het medium televisie nu toepassen op internettelevisie of komt daar iets heel anders voor in de plaats?’
Alberdingk Thijm is bang dat het eerste het geval zal zijn. ‘Vanuit Europa is er een conceptrichtlijn ontwikkeld waarbij de oude regels toegepast gaan worden op internet en dan met name op het gebruik van reclame en content die je al dan niet aan minderjarigen mag aanbieden. En dat vind ik dus een hele kwalijke ontwikkeling. Moet je nu juist de vrijheid die er in zekere mate is op internet om diensten en content aan te bieden en innovatief bezig te zijn beperken? Dat is niet hoe internet ooit is ontstaan. Het internet heeft zo snel kunnen groeien doordat iedereen erop kon zetten wat hij wilde. En natuurlijk zijn er beperkingen. Het is ook echt niet zo dat het auteursrecht geen gelding meer zou hebben op internet, maar je moet wel rekening houden met de eigenaardigheden van het medium.’
De vrijheid van meningsuiting is ook niet onbeperkt, maar in Nederland heerst dankzij Balkenende en Donner de sfeer dat we haatzaaiingen en terroristische websites moeten aanpakken. Maar als je nu een website als Maroc.nl neemt, heb je overwegend te maken met pubers die daar een beetje losgaan. Vroeger werd er ook wel eens een hakenkruis in een schoolbankje gekrast en begreep de desbetreffende puber niet dat het voor sommige mensen heel kwetsend was. Datzelfde gebeurt nu met bepaalde uitingen op internet.’ Natuurlijk is dat onverstandig en vindt hij dat je mensen daarop moet wijzen, maar om ze meteen van terrorisme en haatzaaierij te beschuldigen gaat hem te ver. ‘Ik denk dat je moet oppassen om voor zulke uitingen het strafrecht in te schakelen. In de Verenigde Staten werd een tijdje geleden een uitspraak gedaan in een zaak waarbij iemand beledigd was. Nou, zei de rechter, als je het daar niet mee eens bent, maak je zelf toch ook een website. Dan beledig je maar terug, bij wijze van spreken. Dat vind ik op zichzelf een heel gezonde gedachte!’