De Nederlandse netneutraliteit na de T-Mobile-uitspraak

De Berec-richtsnoeren

De rechter verwees voor de onderbouwing van het vonnis onder meer naar richtsnoeren die de Berec heeft gepubliceerd. De Berec is de koepelorganisatie van nationale Europese toezichthouders, waarvan onder meer de ACM in Nederland en het Bipt in België deel uitmaken. Deze richtsnoeren hebben geen wettelijke status en zijn niet bindend, maar vormen een nadere uitleg van en toelichting op de regels in de verordening. Volgens de koepelorganisaties is zero-rating in sommige gevallen wel en in andere gevallen niet toegestaan.

Zero-rating kan problematisch zijn, omdat dit de prikkel voor het ontwikkelen van innovatieve applicaties kan wegnemen en providers invloed kan laten uitoefenen op de keuze van gebruikers voor bepaalde diensten boven andere. Stel dat een provider ervoor kiest om alleen eigen diensten en content buiten de databundel te laten vallen; concurrerende diensten worden dan automatisch minder aantrekkelijk voor consumenten, zeker bij lage datalimieten.

Een provider kan er ook voor kiezen om aanbieders van streamingdiensten alleen zero-rated te maken als ze daarvoor een aanzienlijk bedrag neertellen. Voor grote partijen als Spotify is dat misschien geen probleem, maar kleinere spelers kunnen dat wellicht niet, waardoor het voor hen nog lastiger wordt om op te boksen tegen grotere spelers met diepere zakken. Daarmee komt de concurrentie onder druk te staan. In theorie kunnen providers er zelfs voor kiezen om consumenten extra te laten betalen voor zero-rated diensten.

Wat volgens de Berec duidelijk niet door de beugel kan, zijn situaties waarin alle apps behalve de zero-rated applicatie worden geblokkeerd of vertraagd zodra de datalimiet is bereikt. Als de bundel op is, moet de provider de toegang tot alle apps vertragen of blokkeren, inclusief apps waarvoor zero-rating geldt. Andere gevallen zijn minder eensluidend te beoordelen en moeten volgens de organisatie door de nationale toezichthouders in de praktijk worden beoordeeld aan de hand van een aantal criteria, zoals de marktpositie van de provider, het effect op de rechten van eindgebruikers en de schaal waarop de praktijk plaatsvindt.

Een dergelijke beoordeling per geval, aan de hand van deze criteria, heeft de ACM niet uitgevoerd. Enigszins merkwaardig is dat wel, aangezien de ACM deel uitmaakt van de Berec en dus bekend is met de richtsnoeren van de koepelorganisatie. Volgens woordvoerder Pauline Gras van de ACM heeft de toezichthouder de zaak aangespannen om duidelijkheid te krijgen over de vraag of de regels in de Nederlandse Telecomwet kunnen bestaan naast de Europese verordening. Nu de rechter hierover duidelijkheid heeft verschaft, heeft de ACM besloten zich neer te leggen bij het vonnis.

Volgens de ACM heeft de rechter zich in het vonnis echter niet expliciet uitgesproken over de vraag of de Datavrije Muziek-dienst van T-Mobile wel of niet is toegestaan op grond van de verordening en de Berec-richtsnoeren. Op basis daarvan is de ACM in mei begonnen met een onderzoek hiernaar. Het is nog onduidelijk wanneer dat is afgerond. Wellicht volgt op basis van de uitkomsten van dat onderzoek opnieuw een bestuursrechtelijk besluit waarin T-Mobile wordt verplicht een boete te betalen als het niet stopt met de dienst. Tot die tijd kan T-Mobile zijn Datavrije Muziek-dienst blijven aanbieden.

Lees meer